دانشگاه آزاداسلامی واحد علوم وتحقیقات استان خراسان رضوی نیشابور(حقوق مدنی یک)
مطالب ذیل برداشت دانشجو ازبیانات استاد محترم می باشد.
(حقوق مدنی یک)
استاد:جناب آقای دکترمحمدعابدی
شروط ضمن عقد:
مفهوم شرط چیست:
معنای لغوی شرط: علامت، عهدوپیمان، الزام والتزام به چیزی.
الزام: اجبارکردن(تکلیف قانونی)
التزام: پذیرفتن یک تکلیف قانونی(عهده دارشدن یک تکلیف)
شرط: الزام والتزامی که درضمن عقد آمده باشد، تعهدی که درضمن عقدآمده باشد، این معنای لغوی شرط به معنای حقوقی آن نزدیک تراست.
شرط: معنای لغوی دیگرشرط ربط وتقیید(مقیدکردن،ارتباط دادن)است.
گاهیربط وتقیید، جنبه تکوینی دارد، گاهی ربط وتقیید، جنبه اعتباری دارد(شرعی،قراردادی،جعلی)مثال:
1-شرط نماز، وضواست(اعتباری شرعی)
2-اگردرکنکور وکالت قبول شوی برایت ماشین می خرم(اعتباری قراردادی)
3-شرط تعلیق ونیز قراردادن اجل درقراردادها: (اعتباری جعلی)
درشروط ضمن عقد، اگرقرارداد اصلی باطل باشد، شرط نیزباطل است.
معانی اصطلاحی شرط: درمتون فقه وراویات: شرط=خیار(حق فسخ)
الشرط فی الحیوان ثلاثه=خیارفسخ درحیوان سه روزاست.
شرط درادبیات:اگرخدارایاری کنید،شمارا یاری خواهد کرد.اگر(ادوات شرط)شمارا یاری خواهد کرد،جزای شرط (تالی شرط)
معنای منطقی وفلسفی شرط:(شرط ومشروط، سبب ومسبب، علت ومعلول)
ارتباط شرط ومشروط: چیزی که بادیگری ملازمه وجودی ندارد اما ملازمه ی عدمی دارد.
سبب ومسبب: درحقوق(مسبب)مقتضی، مقدمه.
مثال: شرایط اساسی معاملات اگرهمگی باشند، علت تامه اند اما قصدازهمه آنها مهمتراست.
(العقودتابعه اللقصود).رکن اصلی علت تامه،مقتضی است، برای اینکه قصد فعلیت پیداکند وتبدیل به عقدشود
شروط دیگرلازم است.
جهت مشروع=عدم مانع جهت نامشروع=مانع
شکم گرسنه(مقتضی)خانه ی خالی وطعام(شرط) عقل باورنکند کز رمضان اندیشه(سعدی)
رکن اصلی(مقتضی)گرسنگی است، غذا وطعام نیز باید باشد(شرایط)،رمضان هم نباشد(عدم مانع)= علت تامه
دکترلنگرودی: سبب، فراتراز شرط وضعیف تراز مقتضی است.
رابطه ی علیت عرفی: مقتضی باشد، کفایت می کند.
معنای فلسفی سبب: سبب بامسبب ملازمه ی وجودی دارد اما ملازمه ی عدمی ندارد یعنی اگرسبب باشد
قطعاً مسبب پدید می آید.
اگرآتش باشد حتماً سوختن پدید می آید، اما اگرسوختن باشدآتش می تواند نباشد.
مثلاً: سوختن درنتیجه اصطکاک.
علت ومعلول: هم رابطه ی وجودی دارند وهم رابطه ی عدمی، لذا اگرعلت باشد، حتماً معلول بوجود می آیدواگر علت نباشد،حتماًمعلول پدیدنخواهدآمد.مثلاً:قرابت وارث بامورث،رابطه ی علت ومعلولی دارند.
قرابت: نسبی است یاسببی، قرابت سببی مانند: (ولاعتق، زوجیت، ولای ضمان جریره، ولای امامت)
معنای حقوقی شرط:( شرط ابتدایی)
معنای اول:شرط ابتدایی لازم الوفانیست ودرمقابل شرط ضمن عقدمی باشد،اگرشرطی درضمن قراردادبیاید،
شرط ضمن عقدمی باشد وشرط یا تعهدی راکه درضمن قراردادنیامده باشد،شرط ابتدایی یابدوی می گویند.
مثلاً: فردی باخودش تعهد می کند که همسرش تحصیل کند این تعهدی یک طرفه است وایقاع محسوب می شود وتا زمانی که طرف مقابل آن را امضا نکندلازم الاجرا نمی باشد.
معنای دوم: شرط ابتدایی توافقی است که جزوعقود معین نبوده ودرضمن عقود معین هم نیامده باشد،ماده 10ق.م. قراردادهای خصوصی نامعین و بدون نام.
ماده10ق.م: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است .
فقها شروط ابتدایی را معتبرنمی دانند، قراردادهای نامعین رالازم الوفا نمی دانند مگراینکه درضمن عقد لازمیآمده باشند، اما قانون مدنی با ماده10این نظرراپذیرفته است، زیراعقود نامعین لازم اندواصل برلزوم قراردادهاست.
شرط ابتدایی یک طرفه(لازم الوفانیست) شرط ابتداییدوطرفه(لازم الوفاست)
شرط تعلیق: اگردرآزمون وکالت قبول شوی ماشینم مال تو.
مُنشاء:تملیک ماشین معلق است، انشا(معلق نیست)
شرط درمعنای مصدری(حدثی)، شرط در معنای اسم مفعولی(محصولی)
عقد می تواند مصدری باشد: توافق کردن=دراینجا عقد به معنای پیوند وبستن است.
عقد می تواندمفعولی باشد(محصولی):ماهیت حقوقی انجام شده است.خوردن=مصدر،خورده شده=اسم مفعول.
شرط تعهدکردن، الزام کردن(معنای مصدری)شرط آنچه مورد تعهد قرارگرفته(معنای محصولی)
شرط فعل: یعنی اقدام وعدم اقدام درکاری شرط شود(مصدری)ماده240ق.م.
شرط دراین جا اسم مفعول(محصولی)است، یعنی آنچه مورد توافق قرارگرفته است.
شروط ضمن عقد:
شرط،توافقی دوطرفه است، یک عمل حقوقی دوطرفه است که جنبه ی انشایی دارد.
شرط،جنبه فرعی یا تبعی دارد،که می تواند جزوعقودمعین بوده یا نباشد.مثلاً: وکالت درطلاق.(عقدمعین)
تعریف شرط: توافقی فرعی یاتبعی است که یکی ازعقود معین یا امردیگری درضمن عقد دیگرگنجانده می شود.
دکترکاتوزیان: شرط توافقی است که برحَسَب طبیعت خاص(شرط صفت،فعل،. . .) موضوع آن یاتراضی طرفین (عقود معین که به صورت شرط می آید)درشمار توابع عقد دیگری(شرط ضمن عقد)درآمده است.
عقد مشروط،عقد مطلق:
عقد مشروط: عقدی است که درآن شرطی ضمن عقد آمده باشد.
عقد مطلق: عقدی است که فاقد هرگونه قید وشرطی باشد.
عقد منجز: عقدی است که منشاء فوراً ایجاد می شود.
عقدمعلق: عقدی است که منشا فورا ًایجاد نمی شود،منشاء منوط به حدوث واقعه ای خارجی ومربوط به آینده است.
فرانسه(شرط:termشرط تعلیقcondition)
اقسام شرط تعلیق: الف-تعلیق درایجاد تعهد، عقد معلق برامری است. ب-تعلیق درانحلال تعهد(شرط فاسخ) ،عقد معلق برامری است.
چرادرحقوق ماشروط ضمن عقداهمیت دارد؟فوایدشروط ضمن عقد:
1-تبعی ساختن شرط درضمن عقداصلی:توافقی را وابسته به توافق دیگرمی کنیم واز ضمانت اجراهای آن بهره مند می شویم.مثلاً: درضمن عقد بیع ساختمان را به دیگری اجاره دادن.
2-عقود جایزراتبدیل به عقودغیرقابل فسخ می کند: عقود جایزلازم نخواهند شدو با فوت وحجر منحل می شود اما قابل فسخ نیستند.
3-بایددرضمن عقود معین بیایند(فایده فقهی)
مبنای اعتبارشروط ضمن عقد: (مبنای حقوقی وفقهی)
1-اوفوابالعقود=عقدبه معنای عهد است.ال، استفاده ی عموم دارد، به همه ی عهود باید وفا کنید.
شرط، نوعی عقد یاعهد است،به شرط هم باید وفا کرد.
آیا این حکم تکلیفی است(اگروفا نکنی گناه کرده ای)یا وضعی(شروط وعهود لازمند)؟
اوفوابالعقود: الف-وفای به عهود وشروط واجب است(تکلیفی)ب-عهود وشروط الزام آورند(وضعی)
2-المومنون عندالشروطهم(مومنان، انسان ها به همه ی شروطشان ملتزم هستند)
این مورد جنبه ی وضعی وانشایی نیزدارد یعنی نه تنهاواجب است که انسان ها به شروطشان وفادار باشند بلکه شروط نیزالزام آورهستند.
3-اصل آزادی قراردادها:م10ق.م.
شرط نیزقرارداد است وبا استناد به اصل الزام قراردادها، لزوم شرط رانیز استنباط می کنیم.
تفاوت شرط بامفاهیم مشابه:جایگاه شرط و وابستگی شرط ازحیث اتصال به عقد.
عقد مشروط: تعلیق درنتیجه(شرط نتیجه ی معلق)
مثلاً: عقدمشروط در ازدواج، شرط تملیک ماشین(انشاءتملیک منجز)می شود به زوجه،اگردر وکالت قبول شود.(تعلیق درمنشاء)
معنای شرط ابتدایی:
الف-تعهدی یک جانبه مستقل(درضمن هیچ عقدی نباشد)
ب-تعهدات دوجانبه ی مستقل(تعهداتی که قراردادند،عقود نامعین)
شرط ربط وتقیید است، ممکن است ربط یا تقیید:
الف-عقلی(تکوینی)باشد، گل وقتی شکوفه می دهد که هوامناسب باشد.ب-شرعی باشد، شرط صحت نماز
وضو است.ج-قراردادی باشد، تمامی شروط ضمن عقد.
ممکن است درقراردادی: الف-شرط تعلیقی باشد.ب-شرط ضمن عقد باشد.
درشرط ابتدایی هیچ ربط وتقییدی نیست، شرط ابتدایی به معنای واقعی شرط تلقی نمی شود، بهتراست که گفته شود تعهد بدوی یا ابتدایی، زیراشرط آن است که به چیز دیگری مربوط ومرتبط باشد، اما اگرشرط را به معنای تعهد وعهد بگیرند از چهارچوب شرط ابتدایی خارج می شود.
شرط به معنای امری فرعی وتبعی است. قید به معنای رکن است وامری اساسی است.
چه فرقی بین شرط مباشرت مستاجردرانتفاع یا قید مباشرت مستاجردر انتفاع است؟
اذاانتفی القیدانتفی المقید: اگرقید مباشرت شده باشد بازوال قید، مقید هم ازبین می رود.
اما بازوال شرط، مشروط از بین نمی رود وفقط حق فسخ ایجاد می شود.
قید، مثل قلب برای حیات انسان است اما دست یا کلیه شرط است برای حیات انسان.
شرط ضمن عقد تعهد فرعی است که در ضمن عقد اصلی می آید.
گاهی شرط فعل داریم وگاهی تعلیق عقد به فعل داریم.
گاهی شرط صفت داریم وگاهی تعلیق عقد به صفت داریم.
گاهی شرط نتیجه داریم وگاهی تعلیق عقد به نتیجه ای راداریم.
شرط فعل:عقدی است منجزکه همراه باشرط فعل می آید.
مثلاً: عقدبیع همراه باشرط تعمیرماشین به وسیله ی بایع، عقد بیع در این جا منجزاست وعقد واقع شده است ،اما یک شرط فرعی درکنارآن وجود دارد.
اماگاهی تعلیق عقد به فعل می شود، یعنی عقدی معلق است ومعلق علیه آن انجام یک فعل است، فعل،معلق
علیه می باشد.مثلاً: فروش ماشین، اگرماشین دیگر مرا تعمیرکنی، ماشین را می فروشد، به شرط آنکه ماشین دیگرش را تعمیرکند. اگرظهوردرتعلیق دارد، اما الزاماً نشانه ی تعلیق نیست، به شرط این که، ظهور درشرط دارد.
درمثال دوم، عقد به وجود نمی آید، منشا محقق نمی شود واگرفعل انجام نشود، عقد باطل است.اما درشرط معلق(مثال اول)اگرمعلق علیه محقق نشود، الزام فعل ودرصورت عدم انجام فعل، حق فسخ ایجاد می شود.
فعل(معلق علیه)باید: الف-مربوط به آینده باشد. ب-خارجی باشد. ج-محتمل الوقوع باشد.
فعل(معلق علیه): الف-یافعل اراده ی محض است(اراده ی متعهد،باطل است)
ب-یافعل مرکب است(فعل متعهد یا متعهدعلیه +حادثه ی خارجی، فعل متعهد یا متعهدعلیه+فعل ثالث)صحیح است.
یافعل، حادثه ی خارجی بوده، در این صورت عقد صحیح است.
اگرامسال مکه رفتم(فعل متعهد)، ماشینم مال شما، رفتن تابع صرف فعل متعهد نیست.
اگرفعل معلق علیه، فعل ارادی محض باشد که تابع اراده متعهد است، عقد باطل است. ماشینم را به شما فروختم اگرماشین مرا تعمیرکنی.
بین شرط فعل وتعلیق عقد به فعل تفکیک وجود دارد.
درعقد معلق همیشه انشاء منجزاست، منشاء معلق است،تعلیق درانشا باطل است وتعلیق درمنشاء صحیح است.
1-ضمان معلق 2-نکاح معلق 3-طلاق معلق4-اگرمعلق علیه یک امرنامشروع باشد(زیرا جهت عقد نامشروع است)ساختمان را فروختم اگردرآن جا قمارخانه دایرکنی 5- اگرمعلق علیه مخالف مقتضای ذات عقد باشد. ساختمان را فروختم اگرمالک نشوی 6- اگرمعلق علیه امرمحال باشد
7- اگرمعلق علیه منجر به جهل درموضوع معامله شود. ده تن گندم را فروختم اگرده کیسه نامعلوم رابه من برگردانی.
تفاوت شرط صفت وتعلیق عقد به صفت.
درشرط صفت، عقد منجزاست اما همراهش یک شرط صفتی نیزمی باشد.
مثلاً:خریدماشین به شرط(ظهوردرشرط دارد)اینکه مدل 90(صفت)باشد،اگرمدل90نبود،مشروط له حق فسخ دارد.
اما گاهی می گوئیم: ماشین را خریدم(زمان حال) اگرمدل90باشد.(درحالی که معلق علیه بایدمربوط به آینده باشد)
اگرمتعاملین بوجود صفتی جاهل باشند وآن صفت مربوط به حال باشد یا گذشته،آن باطل است، بیع معلق شده به صفت وبیع هنوزمحقق نشده است واگرمدل90نباشد بیع باطل است. شرط صفت درعین معین می باشد.
وظیفه دادگاه اعلام فسخ است یااعلام بطلان می باشد؟
درمواقع اختلاف باید به عرف مراجعه شودکه شرط است یاتعلیق عقد،که علی الاصول،عرف غلبه رابه شرط می داند.
شرط نتیجه باتعلیق عقدبه نتیجه متفاوت است:
آیا یک عقدی می تواند هم مشروط باشد وهم معلق؟
مثلاً: ماشین راخریدم به شرط اینکه مدل90باشد واگربا وام بانکی ام موافقت شد.دوشرط آمده است وصحیح است.
معلق علیه یک امرمرکب است.
اگراختلاف شود که شرط فسخ است یا شرط فاسخ، ظهور درآن دارد که شرط فسخ است.
اگراختلاف بین شرط تعلیق یا شرط فاسخ شود، ظهور درشرط تعلیق دارد، زیرا عرف باشرط تعلیق آشنایی
بیشتری دارد تاشرط فاسخ.
جایگاه شرط درعقد مشروط:
دراین خصوص دو دیدگاه وجود دارد:
1-نظریه ی جزئیت شرط. 2-نظریه ی استقلال نسبی شرط ازعقد مشروط.
نکاح+شرط تملیک آپارتمان به زوجه.
خرید ماشین+شرط فقدان رنگ.
آیاشرط جزئی ازعقد است ودرنتیجه موضوع شرط جزئی ازموضوع عقداست؟
طرفداران نظریه جزئیت این مطلب رامی پذیرند ومی گویند: موضوع عقد،فقط نکاح نیست،موضوع عقد نکاح و تملیک است،یا می گویند: موضوع عقد ماشین وفقدان رنگ است.تراضی به مجموع شرط وعقد(تواماً)تعلق گرفته است.
دیدگاه فقها درنظریه ی جزئیت: شرط ماهیت قید را دارد، امری اساسی است نه فرعی.
آثارنظریه ی جزئیت:
1-اگرشرط باطل باشد، باعث خیارتبعض صفقه می شود چون بخشی ازعقد باطل است.
2-درصورت عیب شرط، اگرمبیع(موضوع شرط)معیوب باشد، اگرشرط جزئی ازموضوع عقد باشد، می توانیم عقد رافسخ کنیم یا ارش بگیریم.
3-وقتی شرط جزئی ازموضوع عقد باشد، حق حبس هم وجود دارد،بین شرط با تعهد مقابل،حق حبس است.
مثال: ماشین راخریدم به شرط اینکه ماژیک راهم به من بدهی؟باوجود تحویل ماشین تا زمانی که ماژیک
تحویل نشده خریدار می تواند پول راپرداخت نکند.
این دیدگاه راحقوق مانپذیرفته است.
دیدگاه ونظریه ی دوم را حقوق ماپذیرفته است.
دیدگاه دوم: عقد مشروط، اصل است وشرط فرع است قید نیست.
این نظریه می گوید: اگرعقد مشروط باطل باشد، شرط نیزباطل است.(اگرانسان فوت کند دست فرد هم از
حرکت بازمی ایستد)اما اگرشرط باطل باشد، عقد باطل نیست، بلکه عقد قابل فسخ است.
این نظریه می گوید:شرط می تواندحداکثریک انگیزه باشد،نه جزئی ازموضوع عقد،اگرشرط ممتنع(نامقدور)
شود،عقد باطل نیست، امامشروط له جاهل حق فسخ دارد، ونیزمقنن: شرط باطل علی الاصول باعث بطلان عقد نمی شود.
امام خمینی: اگردرعرف تراضی به مجموع عقد وشرط تعلق گرفته باید طبق نظریه ی جزئیت توجه شود والابه نظریه ی استقلا ل نسبی مراجعه شود.
وابستگی شرط به عقد مشروط:
1-ازحیث صحت2-ازحیث نفوذ3-ازحیث بقاء شرط تابع عقد مشروط است.
ازحیث صحت: اگرعقد باطل باشد، شرط هم باطل است، درصورت بطلان اجاره مستاجربه نرخ اجرت المسمی، اجرت المثل باید بپردازد.
تبعی بودن شرط ازعقداست یااستقلال شرط ازعقد راباید پذیرفت؟
شرط سقوط ضمان درک درصورت بطلان بیع.
شرط تحدیدضمان درک درصورت بطلان بیع.
اگرماشین دزدی بود من نصف قیمت رابرمی گردانم،یاتا10سال ضامن درک هستم یاتانصف قیمت،ضامن درک هستم.
شرط داوری درقرارداد،اگرقرارداد باطل با شد فلانی داوراست،(قصد استقلال شرط است)اصولا شرط تابع عقداست
اگرثابت شود که متعاملین(قصدمشترک)براستقلال شرط ازعقد بوده مابه حاکمیت اراده ی آنهاو به قصدشان احترام می گذاریم.
وابستگی شرط به عقد دوطرفه است، زیرا اگرعقد باطل باشد شرط باطل است،اما اگرشرط باطل باشد قابلیت فسخ عقد(زوال التزام به عقد)را ایجاد می کند.
وابستگی متقابل است اما نوع وتاثیرو میزان وابستگی آن فرق می کند، دریک جا منتهی به فسخ ودرجایی باعث بطلان می شود.
مستند قانونی ما: قانون داوری بین المللی مصوب1376،اگردر قراردادی شرط داوری بیاید، بطلان یا انحلال قرارداد باعث بطلان شرط داوری نمی شود.
آیادرداوری داخلی نیزچنین حکمی می باشد یاخیر؟
قاعده این است که اگرداوری باطل باشد،شرط داوری نیز باطل است،استقلال شرط ازعقد قانوناً امکان پذیر است ودر داوری بین المللی قانون مقرر کرده است اما در داوری داخلی وسایر قراردادها شرط، مستقل ازعقد نیست مگر خلاف آن ثابت شود.
وابستگی شرط به عقد ازحیث نفوذ:
اگرعقد مشروط غیرنافذ باشد،شرط هم به تبع آن غیرنافذ می شود، عدم نفوذ شرط.
مثلاً: فروش آپارتمان پدر به غیربه شرط تعمیرخودروی بایع فضولی(پسر)توسط خریدار،وقتی پدرمعامله راتنفیذ کند، هم عقد وهم شرط را با هم تنفیذ کرده است مالک (پدر)اگرعقد راتنفیذ کند وشرط را ردکند معامله باطل است.
عقد فضولی(باقصدفضول)و(رضای مالک)تشکیل می شود، چون با قصد فضول عقد ایجاد شده است مالک نمی تواند با رضایت یاعدم رضایت خود تاثیری درقصد بگذارد.
درهمین مثال چنانچه خریدارماشین پسررا تعمیرنکند، پدرحق فسخ خواهد داشت نه پسر، زیرا پسرطرف عقد نیست وپدرمشروط له است.
آیامی شود عقد مشروط نافذ باشدوشرط ضمن عقد غیرنافذ باشد؟
مثلاً:من ماشین خودم را(عقداصلی=نافذ)و دوچرخه پسرم(شرط نتیجه)،(تملیک=غیرنافذ)را می فروشم.
یا اینکه خریدار بگوید ماشینت رامی خرم به شرطی که دوچرخه ی پسرت راهم بدهی.
م240ق.م.اگرانجام شرط ممتنع باشد، شرط باطل است، درمساله ی فوق مشروط له حق فسخ پیدامی کند زیرا شرط دراین جا ممتنع بوده یعنی قانوناً نامقدور بوده است، فروش مال غیرجایز نیست وقتی که شرط باطل است، خریدار جاهل، حق فسخ پیدا می کند.
ماده240ق.م: اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط برنفع اوشده است اختيارفسخ معامله راخواهد داشت مگراينكه امتناع مستندبه فعل مشروطه له باشد .
وابستگی شرط به عقد:
اگرعقد اصلی فسخ شود(فسخ عقدمشروط)یا اگرعقد اقاله یا منفسخ شود، انحلال ناظربه آینده است، چه تاثیری دربقاء شرط دارد؟
مقنن می گوید:شرط باطل می شود، البته منظوراین است که شرط منحل(منفسخ)می شود، وقتی کسی عقد را فسخ یا اقاله می کند یعنی این که عقد را همراه با شرط فسخ یا اقاله می کند.
انواع شرط ازحیث اتصال به عقد:
جهات اتصال عبارتنداز: 1-شرط صریح(مصرح)2-شرط تبانی3-شرط ضمنی4-شرط الحاقی.
1-شرط صریح: گاهی شرط در ایجاب وقبول ذکرمی شود ودر عقد تصریح می شود.
مثلاً: ماشینت رامی خرم به شرط اینکه بدون رنگ باشد.
یا اینکه اجاره نامه را بنگاه دار تنظیم کرده وخریدار وفروشنده آن را امضامی کنند(تنظیم متن ومشروط + ایجاب و قبول)شرط یقیناً ضمن عقد است.
2-شرط تبانی(بنایی):یعنی شرط در ایجاب وقبول ذکر نشده،عدم ذکرشرط درمتن عقد،بلکه شرط درمذاکرات
قبل ازعقد بیان شده است وعقد برمبنای آن واقع شده است(وقوع عقد برمبنای آن)ومذاکرات قبل ازعقد یا تفاهمات طرفین راشرط تبانی گویند.
مثلاً: وقتی که زوج و زوجه باهم صحبت می کنند، عاقد درهنگام عقدآن مذاکرات رادرعقدنامه درج نمی کند.آیا بیان درمذاکرات قبل از عقد وصرف رضایت کافی است یا باید قصد انشاء ورضاهم بیان شود؟ (ایجاب وقبول)
دکترشهیدی: آنچه را که مورد رضایت قرارگرفته را شرط تبانی می داند.
اگردرمذاکرات به شکل توافق مورد قبول واقع شود همان شرایط رضایت را هم دارد فرقی نمی کند.
وضعیت حقوقی شرط تبانی: مواد1128و1113ق.م.
ماده1113ق.م: درعقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگراينكه شرط شده يا آنكه عقد مبني برآن جاري شده باشد.
ماده1128ق.م: هر گاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بود براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبانياً بر آن واقع شده باشد.
شرط تبانی درحقوق ما صحیح وقابل قبول است.
ازحیث فقهی شرط تبانی:
مشهورفقها: شرط تبانی باطل است، زیرا می گویند:
الف-ضمن عقد شرط تبانی نیامده است.
ب-مغایرحقوق اشخاص ثالث است چون در متن قرارداد نیامده، اشخاص ثالث به آن آگاه نمی شوند.
جواب استدلال اول:مهم این است که شرط ارتباط داشته باشد، چون عقد برمبنای آن واقع شده است،ربط وارتباط پیدا می شود.
جواب استدلال دوم: براساس اصل نسبی بودن آثارعقد باعث می شود که تاثیری برافراد ثالث نداشته باشد
قرارداد نمی تواند تعهدی برای افراد ثالث ایجاد کند.
ازطرفی، شرط ضمنی یعنی معهود عرفی به موجب عرف قرارداد محسوب می شود، هرچند درقرارداد نیامده است، چرا شرط ضمنی راصحیح می دانند وشرط تبانی را نمی دانند، شرط تبانی معهود متعاملین است، به طریق اولی باید صحیح باشد.
3-شرط ضمنی: نه درعقد آمده ونه درمذاکرات،عدم ذکرشرط درعقد ومذاکرات،نه تبانی است ونه مصرح اما معهود عرفی می باشد یعنی به حکم عرف جزو قرارداد است، لازمه ی عرفی عقد است، مدلول التزامی عقداست.
مثال: آوردن جهیزیه که دختر به خانه ی شوهرمی برد،یا اینکه هنگام ازدواج دختر باید باکره باشد و پسرمجرد، این شرط ضمنی ومتعارف درعرف وعادت است بدون اینکه عقد متصرف آن باشد درحکم تصریح درعقد است.
مستندات قانونی: مواد225و220ق.م. لوازم عرفی عقد را بیان می کند، شروط ضمنی نیز معتبرند.
ماده220ق.م: عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي نمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف وعادت يابه موجب قانون ازعقد حاصل مي شود ملزم مي باشند.
ماده225ق.م: متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف آن باشد به منزله ذكر در عقد است .
شرط ضمنی بر چهارقسم است.
الف-شرط ضمنی بنائی، شرط تبانی.
ب- شرط ضمنی عرفی، معهود عرفی.
ج- شرط ضمنی قانونی، قانون تکمیلی.
د-شرط ضمنی ارتکازی(عدم ذکردرعقد، عدم ذکردر مذاکرات) معهود عرفی نیست، ازاوضاع واحوال استنباط می شود که مقصود متعاملین است.
مثلاً:اگردرعقدپرداخت مهریه عندالمطالبه نباشد،ازاوضاع واحوال عقد عندالاستطاعه بودن استنباط می شود.
4-شرط الحاقی: شرطی است که بعد از انعقاد عقد مورد توافق قرارگرفته است، توافق جدید(قرارداد مستقل، تبدیل تعهد منظور این است که قراردادی منعقد شود، سپس توافق درخصوص کیفیت اجرای قرارداد باشد)
مثلاً: شرط اجل بگذاریم یا مدت آن را کم یا زیاد کنیم یا تغییردرمیزان مهریه به نحوی که مرتبط با عقد باشد.
مشهورفقها: اگر به شکل شرط بیاید باطل است.
دکترشهیدی: شرط الحاقی باطل است ولی اگرتعهد جدید باشد صحیح است.
استدلال دکترشهیدی: موضوع قصد، یا عقد است یا ایقاع یا شرط، یعنی این موارد یک عمل حقوقی و اعتباری است، حالا در شرط الحاقی می خواهند عقد سابق را به شرط لاحق پیوند بزنند، این اتصال وپیوند امرحقوقی نیست پس نمی تواند موضوع قصد قرار بگیرد زیرا نه عقد است نه ایقاع ونه شرط، صرفا ًیک اتصال است وصحیح نمی باشد زیرا موضوع قصد قرار نمی گیرد.
جواب استدلال دکترشهیدی: شرط الحاقی را اگر به معنای ربط بگیریم چه فرقی می کند که شرط تبانی باشد(که قبل ازعقد) می آید یا شرط الحاقی باشد که بعد از عقد می آید، همین که متعاملین قصد ارتباط را داشته باشند صحیح است.
دکترمحقق داماد ودکترکاتوزیان این شرط راصحیح می دانند.
اداره ثبت: بعد از ازدواج نمی توان میزان مهریه را به عنوان مهریه اضافه کرد.
اگرمعیار ربط باشد فرقی بین شرط تبانی وشرط الحاقی نمی باشد، شرط الحاقی نیزصحیح می باشد.
انواع شرط ضمن عقد ازحیث موضوع:
1-شرط صفت: شرطی است راجع به کیفیت وکمیت مورد معامله.
کمیت: مقدار، مساحت. کیفیت: سالم بودن ،بدون رنگ بودن.
موضوع،مورد معامله: در ازدواج طرفین زوجین هستند وموضوع عقد هم زوجین هستند،آثار عقد هم
درخود زوجین پدیدمی آید، درعقدبیع چنین نیست، طرفین بایع ومشتری، موضوع مبیع وثمن می باشد.
اگرشرط صفت راجع به طرف معامله باشد؟
ضامن باید کارمند باشد، شرط معتبر بودن ضامن، شرط کارمند بودن ومتاهل بودن مستاجر.
با توجه به ظاهرقانون این هاشرط صفت نیستند(عدم عنوان شرط صفت)
اگرطرف معامله فاقد صفتی بودکه شرط شده راهکار برای رسیدن به عدالت چیست؟
نظردکترشهیدی: بدون ضمانت اجراست،چون درقانون نیامده.
ماده ای درعقد ضمان وجود دارد،شرط ملائت ضامن، درصورت تخلف ازملائت مضمون له حق فسخ دارد.
مبنای حق فسخ چیست؟ آیا مبناعیب است، خیارتخلف ازشرط ضمنی ملائت است، قاعده لاضرراست؟
مبنا عیب نیست، چون درموضوع معامله عیب وجود ندارد.
اگرمبنا خیارتخلف ازشرط ضمنی ملائت باشد؟پس با خیار تخلف ازشرط ضمنی صفت ملائت بدست می آید.
اگرمبنا قاعده لاضررباشد:
هرگاه ازصفتی تخلف شود وبه دیگری ضرر وارد شود باستناد قاعده لاضرر حق فسخ وجود دارد، عدالت حکم می کند که مبنای خیار تخلف از شرط صفت ضمنی ملائت را مستند قرار دهیم.
شرط صفت وقتی است که مورد معامله عین معین باشد یا درحکم عین معین باشد(حق فسخ)
درعین کلی چگونه است؟ درعین کلی هم ذکرصفت می شود، شرط صفت می شود.
مثال: خرید ماشین206تیپ5 باامکانات...درصورت تخلف: الزام به تحویل مصداق منطبق با نمونه(اوصاف)
زیرا صفت در مقام توصیف معامله هست، اما درعین معین صفت به شکل شرط می آید، در عین معین وکلی تفاوت ازحیث رفع غرر است، درعین معین با مشاهده، نمونه وتوصیف رفع غرر می شود، به شرط داشتن وصف معامله می شود.
امادر کلی فقط با ذکرجنس، مقدار و اوصاف است(در جهان خارج وجود ندارد)
صفت مورد بحث راجع به اوصاف فرعی است نه اصلی.
وصف قاعدتاً فرعی است(عَرَضی) اما ماهیت ذاتی، ممکن است وصفی باشد که در نظرمتعاملین یاعرف اساسی تلقی شود، این را دکتر شهیدی وصف جانشین ذات می داند، کوزه عتیقه، کوزه ماهیت است وعتیقه بودن وصف، تابلواستاد فرشچیان،(تخلف دروصف فرعی=حق فسخ، تخلف دروصف جانشین ذات= بطلان معامله)
شرط صفت: ممکن است صفت حال، گذشته یا آینده باشد، درحال تردیدی نیست اما در مورد صفت گذشته معامله لباس ورزشی مارادونا، هنوز این صفت اعتبار دارد بدلیل استمرارآن پس شرط صفت محسوب می شود.
درشرط صفت آینده: شرط بار دارشدن حیوان، خوشه شدن بذر، مثمرشدن نهال، ثابت بودن رنگ پارچه.
باطل چون غرر بوجود می آید، خطری است، نامقدوراست.(شیخ انصاری این نظررا دارد)
فقها اکثرا ًصحیح می دانند، زیرا باید الآن مقتضی صفت در زمان بار دار شدن وخوشه شدن وجود داشته باشد، چون مقتضی صفت در زمان معامله موجود است پس صفت حال می شود، به شرطی که تحقق صفت طبق احتمالات قوی باشد(طبق سیرمتعارف امور) در آینده بوجود آید.
درشرط صفت یک عقد مشروط{عقد منجز+ با شرط صفت}داریم و یکی تعلیق عقد به صفت { عقد (منشاء) معلق است+معلق علیه وجود صفت است}اگر به وجود صفت جاهل باشد اشکالی ندارد.
شرط صفت راجع به کمیت:
شرط مقدار: مواد355و385و384ق.م.و149ق.ث.
ماده355ق.م: اگرملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته شده باشد و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بيشتر است بايع مي تواند آنرا فسخ كند مگر اينكه در هر دو صورت طرفين به محاسبه زياده يا نقيصه تراضي نمايند.
ظاهر ماده راجع به غیرمنقول است، شرط مقدار، یعنی شرط صفت درصورت کمتر یا بیشتر(خیارتخلف
ازشرط صفت) در این ماده مبیع یک کل است، اجزاء مبیع در برابر اجزای ثمن قرار نگرفته، متراژی خریده نشده است.
فرض علم اجمالی بایع به مقدار موجود است، پس ضامن هم نیست.
ماده385ق.م: اگر مبيع از قبيل خانه يا فرش باشد كه تجزيه آن بدون ضرر ممكن نمي شود و به شرط بودن مقدار معين فروخته شده ولي در حين تسليم كمتر يا بيشتر در آيد در صورت اولي مشتري و در صورت دوم بايع حق فسخ خواهد داشت .
مبیع خانه(غیرمنقول)یا فرش باشد(منقول) به شرط داشتن مقدار معین(شرط صفت)دراین جا تجزیه مبیع منجربه ضرر می شود، اگرمقدارکمتر باشد مشتری حق فسخ دارد، اگر بیشترباشد بایع حق فسخ دارد، مبنای خیار(تخلف ازشرط صفت)است.
اگرمعامله متراژی صورت گرفته، اجزاء مبیع در برابر اجزاء ثمن قراردارد، مشتری درصورت کم بودن حق فسخ دارد یا از ارزش ثمن می تواند کم کند. اگرمتراژی معامله نشده او فقط حق فسخ دارد.
تفاوت:
1- مبیع ممکن است منقول باشد یا غیرمنقول.
2- تجزبه مبیع منجربه ضررمی شود.
3-اگرمبیع متراژی معامله شده باشد، مشتری دارای دوحق می شود.
4- بایع ضامن کسری یازیادی است.
دراین جا فرض علم اجمالی مطرح نیست.
ماده384ق.م: هر گاه درحال معامله مبيع ازحيث مقدار معين بوده و در وقت تسليم كمتر از آن مقدار در آيد مشتري حق دارد كه بيع را فسخ كند يا قيمت موجود را با تاديه حصهاي از ثمن به نسبت موجود قبول نمايد و اگر مبيع زياده از مقدار معين باشد زياده مال بايع است.
درماده384، مقدار جنبه ی اساسی دارد، نماینده میزان تعهد متعاملین است، صفت نیست، مبیع تجزیه پذیراست.
اجزاء مبیع در برابر اجزاء ثمن قرار گرفته، درصورت کسری مشتری(حق فسخ یا کسرثمن)دارد، خیارتبعض صفقه در این جابایع ضامن است.
ماده149ق.ث، مبیع کل است(یک قطعه 250متری) از قرار هر متر2میلیون تومان، پس اجزاء مبیع در برابر اجزاء ثمن قرار دارد بیان مقدار به صورت ساده ذکر شده است، نه شرط، اگر زیاده باشد، مال مشتری است نه بایع، این ماده فقط در خصوص زیاده حکم دارد نه کسری. دکترکاتویان معتقد است، اگر کم باشد می تواند از ثمن کسر نماید.
ماده149ق.ث: نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سندانتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.
در صورتی كه اضافه مساحت در محدوده سند مالكیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال به مالك و خریدار نسبت به اضافه مذكور قراری داده نشده باشد اداره ثبت اسناد را اصلاح و به ذینفع اخطار می نمایید تا وجه تودیع را از صندوق ثبت دریافت دارد عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدت زائدبرده سال ازتاریخ اصلاح سنداعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود.
تبصره- در مواردیكه تعیین ارزش اضافه مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولیه معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد.
2- شرط نتیجه: درماده 234 ق.م.شرط نتیجه چنین تعریف شده است:
ماده234ق.م: شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود.
بادقت درعبارات، این نتیجه حاصل می شود که منظور از تحقق امری درخارج(تحقق امردرعالم اعتبار)
است نه در عالم مادی وعینی وهمچنین باتوجه به ماده236ق.م که مقررمی دارد:
ماده236ق.م: شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود.
شرط نتیجه، شرط تحقق نتیجه یکی از اعمال حقوقی درعالم اعتبار است، یعنی اثرعمل حقوقی درمعنای محصولی اعم ازعقد وایقاع، همچنین می تواند نتیجه عمل حقوقی درمعنای مصدری انشایی یعنی عمل حقوقی به معنای محصولی باشد.
شرط نتیجه درعقد، مانند اینکه بایع خانه خود را به مبلغ یکصد میلیون بفروشد به شرط این که اتومبیل
خریدارمتعلق به بایع باشد وخریدار این ایجاب رابپذیرد که انتقال مالکیت اتومبیل ازخریدار خانه به فروشنده خانه ، نتیجه یکی ازعقود نظیرعقد بیع است که ضمن فروش خانه شرط شده است،
در صورتي که حصول نتيجه مزبور موقوف به سبب خاصي باشد نميتوان به صِرف اشتراط نتيجه ضمن عقد به آن لباس تحقق پوشيد، بلکه براي حصول آن ناگزير بايد سبب خاص قانوني آن ايجاد گردد، مانند آن که وقوع طلاق، ضمن عقد بیع شرط شود که در اين صورت به صرف درج شرط ضمن عقد، طلاق حاصل
نخواهد شد، زيرا وقوع طلاق احتياج به طي تشريفات قانوني از قبيل اجراي صيغه مخصوص در حضور
شهود عادل دارد.
شرط نتیجه درفقه، تحت عنوان شرط متعلق به غایت فعل یعنی هدف فعل مطرح شده وبرای مشروط له درصورت عدم تحقق نتیجه مزبور وجهل وی، حق فسخ شناخته شده است.
3- شرط فعل:
ماده234ق.م: شرط فعل آنست كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود.
ماده237ق.م :هر گاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا" يا نفيا" كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد.
با توجه به تعربف قانونگذار شرط فعل عبارتست ازشرط اقدام یاعدم اقدام برفعلی(فعل مثبت وفعل منفی)بر
يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي.
ویژگی های شرط فعل:
اولاً: شرط فعل تعهد به انجام کاری است، بنابراین هیچ تملیکی درشرط فعل صورت نمی گیرد وهیچ نتیجه حقوقی حاصل نمی شود وتعلق برذمه است.
ثانیاً: ممکن است شرط فعل انجام کاری باشد(مثبت)یا خود داری ازانجام فعلی(منفی)
ثالثاً: فعل مورد نظرممکن است مادی یا عمل حقوقی باشد.
رابعاً: شرط فعل ممکن است نسبت به متعاملین یا یکی ازآنها باشد، به نفع یکی ازمتعاملین یا ضرر یکی ازآنها باشد، همچنین احتمال دارد به نفع یا زیان شخص ثالث باشد.
بین شرط فعل با شرط نتیجه تفاوت هایی به شرح ذیل وجود دارد:
1-شرط نتیجه خود عمل حقوقی یا نتیجه یک عمل حقوقی است که(به نفس اشتراط)واقع می شود، همزمان با عقد محقق می شود، ولی شرط فعل همزمان محقق نمی شود، تعهدی است مربوط به آینده.
2-شرط فعل می تواند به صورت فعل مثبت یا منفی باشد ودر فعل منفی استمرار لازمه آن است.
ولی ،شرط نتیجه همیشه یک عمل مثبت حقوقی می باشد، چون به نفس اشتراط حاصل می شود.
3-شرط فعل می تواند فعل مادی یا حقوقی باشد(عام)است، اما شرط نتیجه همیشه یک عمل حقوقی یا نتیجه عمل حقوقی است بنابراین عمل مادی نخواهد بود.
4- شرط فعل ممکن است نسبت به متعاملین یا یکی ازآنها باشد، به نفع یکی ازمتعاملین یا ضرر یکی ازآنها باشد، همچنین احتمال دارد به نفع یا زیان شخص ثالث باشد قلمرو آن گسترده است اما شرط نتیجه به سود یکی ازمتعاملین است(ضررجایگاه ندارد)ضمن اینکه در مورد شرط نتیجه به سود ثالث اختلاف نظر نیزوجود دارد.(دکتر کاتوزیان این نظر رانپذیرفته اند)
با مثال زیر تفاوت های بین این دو شرط در عمل به خوبی آشکارمی شود:
اگر بحث وکالت در طلاق را ضمن عقد نکاح در نظر بگیریم که می تواند هم به شکل شرط نتیجه وهم به
شکل شرط فعل مطرح گردد این تفاوت ها نمایان می شود:
اگر به شکل شرط نتیجه باشد:
1-همزمان با عقد نکاح وکالت هم تحقق پیدا می کند(عدم ضرورت انشاء مجدد وکالت).
2-چون درضمن عقد لازم آمده وکالت بلا عزل می شود.
اگر به شکل شرط فعل باشد:
1-در این صورت فقط الزام به دادن وکالت ایجاد می شود، یعنی لزوم انشاء وکالت وانجام تعهد بعد از نکاح بوجود می آید.
2-وکالت جایز می شود.
فایده عملی که در این مثال درشرط نتیجه وجود دارد این است که، اگر این امر به شکل شرط نتیجه مطرح شود، نیاز به دادخواست وکالت نیست، در صورت بروز اختلاف نیاز به دعوی اثبات وکالت است(خواسته صدور حکم به اثبات وکالت)درحالی که اگر به شکل شرط فعل باشد باید دادخواست الزام به دادن وکالت صورت بگیرد(خواسته الزام به دادن وکالت).
تفاوت شرط فعل با تعلیق عقد برفعل:
عقد مشروط به شرط فعل: یک عقد منجز است که درضمن عقد یک شرط آمده است(شرط ضمن عقد)
عقد معلق(تعلیق برفعلی): در این حالت تحقق عقد معلق است، اما معلق علیه انجام کار یا خود داری از انجام کاری است، یک(عمل خارجی) که تابع اراده صرف متعهد نباشد.
همچنین ممکن است عقدی هم مشروط وهم معلق برفعلی باشد.
مثال: خریدم ماشین را به شرط(صفت) این که فاقد رنگ باشد، اگر(تعلیق)بانک با وام من موافقت کند.
بنابراین باید بین عقد مشروط به شرط فعل وعقد معلق بر فعل تفکیک قائل شد.
شرط فعل برشخص ثالث: آیا شرط فعل به نفع ثالث امکان پذیر است؟
چون در ماده 196و231ق.م.تعهد به نفع ثالث پذیرفته شده است نتیجه می گیریم که شرط فعل به نفع ثالث هم پذیرفته است، لذا در این حالت به محض وقوع عقد، تعهد به نفع ثالث هم ایجاد می شود، اما این تعهد مستقر نمی شود(متزلزل است) تازمانی که ثالث آن را قبول کند، بدیهی است در صورت رد آن توسط ثالث تعهد مستقرنخواهد شد.
ماده196ق.م:كسي كه معامله مي كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر اين كه در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود معذالك ممكن است در ضمن معامله كه شخص براي خود مي كند تعهدي هم به نفع شخص ثالثي بنمايد .
ماده231ق.م: معاملات وعقود فقط درباره طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آنها موثر است مگردر مورد ماده 0196
تعهد به فعل ثالث را مقنن فقط دریک مورد پذیرفته است، درتعریف شرط فعل.
شرط فعل برثالث به دو شکل ممکن است مقصود متعاملین واقع شود:
1-تعهد مستقیماً برای شخص ثالث ایجاد شود.
2-تعهد طرف قرار داد به راضی نمودن ثالث است برای انجام موضوع شرط.
مثال: درهنگام عقد بیع دامداری بین آقای الف(فروشنده)وب(خریدار) شرط می شود آقای دامپزشک نیز به مدت 2سال به فعالیت خود دراین دامداری ادمه دهد، دراین وضعیت انجام تعهد برای ثالث چگونه ایجاد می شود و اثر عقد در صورت انجام یا عدم انجام این شرط فعل از ناحیه ثالث چگونه خواهد بود؟
اگرمقصود این باشد که به محض وقوع عقد تعهد بر ثالث هم ایجاد می شود، این امرمخالف اصل آزادی قراردادها وحاکمیت اراده است وصحیح نمی باشد.
اگر قرار باشد تعهد مستقیماً برای ثالث ایجاد شود در این جا دو تعبیر مفروض است، یا صرفاً ایجاب است ویا عقد فضولی.
تعبیراول: شخص خریدار ایجاب همکاری را به دامپزشک داده که در صورت قبول همکاری ازطرف
دامپزشک قرارداد عقد واقع شود ودرغیر این صورت هیچ عقدی واقع نمی شود.
تعبیردوم: فروشنده وخریدار به اتفاق برای دامپزشک قرار دادی منعقد کرده اند، دراین وضعیت عقد فضولی است وبا تنفیذ دامپزشک عقد صحیح است ودر صورت عدم تنفیذ باطل خواهد بود.
در این مثال طرفین قرارداد یک عقد فضولی عهدی را منعقد کرده اند، عقد فضولی می تواند هم به صورت
تملیکی باشد وهم به شکل عهدی.
چه تفاوتی بین ایجاب وعقد فضولی است؟
تفاوت این دو در زمان اثر عقد می باشد به این ترتیب که اگرایجاب مد نظرقرار بگیرد اثر آن از زمان قبولی است اما اگر به صورت فضولی باشد تاثیر آن از زمان انعقاد عقد خواهد بود .(آقای دکترکاتوزیان در این وضعیت عقد فضولی را می پسندند)
با این اوصاف کدام تعبیر بهتر است؟
باید به قرار داد بین آنها دقت شود که مقصود آنها صرفًا ایجاب بوده یا انعقاد عقد فضولی؟اگر قصد مشترک احراز نشد این مورد را عقد فضولی(چون در حقوق ما یک نظریه عمومی محسوب می شود) تعبیر می کنیم که نیازبه تنفیذ دامپزشک دارد.
در این فرض اگرتعهد طرف قرارداد به راضی کردن ثالث نسبت به انجام موضوع عقد باشد وموفق به این امر شود و شخص ثالث انجام کار را بپذیرد،شرط فعل محقق می شود،اما اگر نتواند ثالث را راضی کند در واقع نقض تعهد بوسیله(الف) صورت می گیرد وبرای شخص(ب) حق فسخ ایجاد می شود،در این حالت هیچگونه تعهدی برای ثالث ایجاد نمی شود و تعهد برای(الف)بوجود آمده است، دراین فرض ظاهرقضیه شرط ضمن عقد را نشان می دهد درحالی که در اصل شرط ضمن عقد نمی باشد.
اما اگر(الف) تعهد به راضی کردن ثالث نداده باشد وصرفاً صحبت ادامه همکاری شده باشد وثالث هم رضایت به همکاری ندهد هیچ خللی به عقد وارد نمی شود زیرا(الف) متعهد فعل نشده است وعقد بیع صحیح است، توجیه حقوقی صحت عقد این است که اطمینان عرفی(الف) برای راضی کردن ثالث به انجام فعل کفایت دارد.
آیا تعهد دادن فرد(الف) ازطرف ثالث برای انجام کاردرست است؟
مستنداین مورد درقانون(کفالت، ضمان عهده وغصب)می باشد،درکفالت کفیل متعهدمی شودبه احضارمکفول.
درضمان عهده، درک مبیع یا درک ثمن عین معین مطرح است، ضامن در برابر بایع ضمانت می کند که اگر
ثمن عین معین مستحق للغیربود، ضامن مبیع را برگرداند.
در غصب، وقتی مسئولیت تضامنی می باشد وغاصبان متعدد هستند، مالک حق رجوع به هریک ازغاصبان
را دارد برای استرداد عین.
شرایط صحت شرط:
شروط باطل و شروط باطل ومبطل.
شرایط صحت معاملات در قواعد عمومی قرار دادها وتعهدات:
ا- قصد 2- رضا 3- موضوع معامله (الف:مالیت داشتن، ب:نفع عقلایی، ج:معین بودن، د:معلوم بودن، و: مقدورالتسلیم بودن، ز: مشروع بودن)4- اهلیت 5- مشروعیت جهت معامله.
1-آیا همه ی شرایطی که برای صحت معامله ضرورت دارد، برای صحت شرط هم ضروری است؟
2-درمعاملات از اصل صحت عقد صحبت می شود، هرعقدی که ظاهراً وعرفاً واقع شده باشد محمول بر صحت است مگرفسادآن ثابت شود(ماده223ق.م)آیا اصل صحت شرط هم به مثابه اصل صحت عقد است؟
ماده223ق.م: هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اين كه فساد آن معلوم شود.
آیا اصل صحت شرط هم وجود دارد؟ علی رغم سکوت قانونگذار پاسخ مثبت است، هرشرطی که واقع شود محمول برصحت است مگر فساد آن ثابت شود زیرا شرط هم تعهد است اما تعهد فرعی .
درفقه اصل را بر فساد شرط می دانند مگراین که خلاف آن ثابت شود، بعضی از حقوق دانان معاصر هم این نظر را به کار برده اند.
آیا شرایط صحت معاملات در شروط هم باید اثبات شود؟
قانونگذار گفته است شروط باطل عبارتنداز:(1- شرط نامقدور 2- شرط بی فایده 3-شرط نامشروع)
شروط باطل ومبطل عبارتند از:( 1-شرط مخالف مقتضای عقد2- شرط مجهولی که منجر به جهل یکی ازعوضین شود)
قانونگذار درمقام بیان بوده اما همه ی این شرایط راذکر نکرده مثلاً ازشرط مجهول صحبت نکرده فقط برخی از شروط را مطرح کرده این جا دو دیدگاه مطرح است:
برخی معتقدند: شروط باید همه ی شرایط صحت معاملات را داشته باشند، لزوم رعایت تمام شرایط صحت معاملات) (دکترکاتوزیان)
وعده ای دیگر عقیده دارند: عدم ضرورت رعایت تمام شرایط صحت معاملات.(دکتر شهیدی)
اختلاف جایی ظهور پیدا می کند که قانونگذار برخی ازشروطی را که فقدان آن باعث باطل شدن معامله می شود را در قسمت شروط نیاورده وچون قید نشده اختلاف نظر ایجاد کرده است.
در این قسمت شرایط صحت معاملات در خصوص شروط هم بررسی می شود:
قصد درشرط: به دو دلیل قصد در شرط لازم است:
1-شرط جزیی از عقد است، اگر قصد درعقد نباشد عقد باطل است، بنابراین درشرط هم قصد لازم است، شرط تابع عقد است پس قصد درآن لازم است، ضمانت اجرای آن بطلان است.
2- شرط خود یک عمل حقوقی است وهرعمل حقوقی تابع قصد می باشد.
رضا درشرط: آیا امکان دارد عقد اکراهی باشد وشرط غیراکراهی!وقتی شرط تابع عقد است به تبع آن شرط هم اکراهی است و برعکس.
رضایت در شرط: اگر به عقدی رضایت داده شود،به منزله رضایت به شرط آن هم می باشد،تنفیذ عقد به منزله تنفیذ شرط نیز می باشد، هم در عقد اکراهی، هم در عقد فضولی، ضمانت عدم نفوذ شرط است.
فروش ماشین پدر توسط پسر به صورت فضولی، در ضمن این بیع شرط به سود پسر شده است اگرپدر عقد
بیع را تنفیذ کند،شرط هم پذیرفته شده است، تنفیذ عقد به منزله تنفیذ شرط هم می باشد.
اهلیت درشرط: آیا امکان دارد فرد درمورد عقد اهلیت داشته باشد اما درخصوص شرط فاقد اهلیت باشد؟
مثال: عقد غیر مالی سفیه وشرط مالی توسط او،نکاح ومهریه توسط سفیه،نکاح صحیح است ومهریه غیرنافذ است. (نظریه تعدد مطلوب)دکترکاتوزیان این نظر رامی پذیرند.
دیدگاه اول: بعضی ازحقوقدانان نظیر دکترصفایی و فقها هر دورا غیرنافذ می دانند.(نظریه وحدت مطلوب)
اگر وحدت ملاک بگیریم وسفیه را مکره بدانیم هردو عمل غیر نافذ است.
دیدگاه دوم: عقد صحیح وشرط غیر نافذ است، زیرا دو عمل حقوقی درکنار هم قرار دارند،در صورت تنفیذ شرط صحیح ودرغیر این صورت مشروط له حق فسخ دارد.
اگر اهلیت ناظر به فقدان قصد باشد بطلان عقد و شرط هر دو، اگر ناظر به فقدان رضا باشد(سفیه یا صغیر ممیز) در این جا عقد سفیه صحیح وشرط غیر نافذ ودرخصوص صغیرغیرممیز عقد وشرط هر دوغیر نافذ است.
مالیت موضوع شرط: در معاملات اگرموضوع مالیت نداشته باشد عقد باطل است ومالیت هم جنبه شخصی دارد، آیا در شرط هم اگر موضوع شرط مالیت نداشته باشد شرط باطل است؟
قانونگذار فقط اشاره به شرط بی فایده دارد، آیا شرط بدون مالیت را می توان بی فایده نامید؟
بدیهی است شرط فاقد مالیت بی فایده هم خواهد بود.
برخی معتقدند: چون مقنن در این باره(شرط فاقد مالیت)صحبتی نکرده صحیح است، اما از آنجائی که شرط بی فایده عام است هم شامل عدم مالیت می شود وهم فاقد نفع عقلایی، لذا نتیجه می گیریم شرطی که مالیت نداشته باشد، ضمانت اجرای آن بطلان شرط است، مستند ما هم بی فایده بودن آن است.
اگر فاقد نفع عقلایی باشد، بازهم این شرط بی فایده وباطل است.
معین بودن موضوع شرط: به علت عدم تعلق قصد انشاء به مُتِعَلَقِ معین باطل است.
مقدورالتسلیم بودن شرط: قانونگذار تصریح نموده(شرط نا مقدور) باطل است.
نامشروع بودن شرط: مشروعیت از دو منظر باید مورد توجه قرارگیرد:
مشروعیت موضوع ومشروعیت جهت شرط.
قانونگذار گفته: شرط نامشروع، این عبارت شامل هر دو می شود یافقط شامل موضوع شرط است؟
در این جا قانون اطلاق دارد، لذا هردو را شامل می شود.
در صورت نا مشروع بودن موضوع(تعهد ضمن شرط برای جابجا کردن مواد مخدر)شرط باطل است باستنادبند3ماده232ق.م.
ماده232ق.م: شروط مفصله ذيل باطل است ولي مفسد عقد نيست :
1- شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد.
2- شرطي كه در آن نفع و فايده نباشد .
3- شرطي كه نامشروع باشد.
در صورت نا مشروع بودن جهت شرط(تملیک ماشین با هدف جابجایی مواد مخدر)قانونگذار صحبتی نکرده اختلاف نظر وجود دارد، بعضی می گویند صحیح است(دکتر شهیدی،امامی)
بعضی می گویند باطل است زیرا نامشروع بودن اعم از جهت وموضوع است، قانونگذار می گوید: شرط نامشروع، اطلاق دارد، بنابراین شامل هر دو می شود، هیچ قیدی هم وجود ندارد که آن را منصرف به موضوع کند، لذا شامل هر دو مطلب است.
معلوم بودن شرط: شرط مجهول، شرط مجهولی که منجر به جهل یکی عوضین نشود، این شرط مجهول در جامعه زیاد کاربرد دارد.
در نکاح نامه ها شرط مجهول وجود دارد، شرط اول،حق تنصیف.(تا نصف اموالی را که درایام زوجیت تحصیل کرده اند)
این شرط،شرط فعل،معلق،حقوقی ومجهول،(تا نصف)است، کدام اموال؟ اموالی که درآینده قرار است تحصیل
کنند(مجهول)
آیا شرط مجهول باطل است؟اختلاف نظر وجود دارد،برخی مانند دکترکاتوزیان معتقدند باطل است، و برخی آن را صحیح می دانند مانند دکتر امامی، دکترشهیدی، برخی هم تفکیک می کنند،اگر قابلیت تعیین داشته باشد صحیح است والاباطل می باشد، دکتر کاتوزیان در این خصوص یک قیاس منطقی دارند:شرط تعهد است،تعهد مجهول باطل است لذا شرط مجهول باطل است.
ظاهر این قیاس کاملاً درست است اما یک اشکال دراین قیاس دیده می شود، شرط تعهد است اما تعهد فرعی، تعهد مجهول باطل است(تعهد اصلی)، تعهد درصغری قضیه به معنای تعهد فرعی گرفته شده ودر کبری قضیه به معنای تعهد اصلی.
افرادی که معتقدند صحیح است، به سکوت مقنن درمقام بیان استناد می کنند، حال اگرشرطی مطلقاً مجهول باشد چگونه باید اجراشود؟
نتیجه می گیریم شرط مطلقاً مجهول قابل اجرا نیست وباید باطل باشد.
لذا نظر سوم صحیح تر می باشد:اگرشرط مجهول مطلقاً مجهول باشد، باطل واگرعلم اجمالی به آن داشته باشیم صحیح است.(دیدگاه صاحب جواهر)
آیا می توان مستند قانونی بربطلان یا صحت شرط پیدا نمود؟
پاسخ مثبت است، درمضاربه این مستند وجود دارد ماده558ق.م.
ماده558ق.م: اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است مگر اين كه به طور لزوم شرط شده باشدكه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجاناً به مالك تمليك كند.
قسمت صدر ماده:اگرشرط ضمان مضارب باشد، باطل، یا شرط عدم ضمان مالک نسبت به تلف، باطل، در عقد مضارب، مالک وجه نقد می پردازد ومضارب تجارت می کند ودرسود با هم مشارکت دارند، تلف وخسارت از وجه نقد جبران می شود،ازجیب مالک می رود.
قسمت ذیل ماده: در این جا چیزی را که در صدر ماده باطل اعلام شده، صحیح اعلام می شود(مگر به نحو لزوم شرط شود که ضامن از مال خود مجاناً تملیک کند به مقدار تلف یا خسارت) این شرط فعل، حقوقی معلق و مجهول است که قابلیت تعیین دارد، بنابراین باستنادماده558 صحیح است.
النهایه نظریه لزوم رعایت تمام شرایط صحت معاملات برای صحت شرط قبول می شود، به استثناء شرط مجهولی که علم اجمالی به آن داشته باشیم .
اقسام شروط:(باطل،باطل ومبطل وصحیح)
شروط باطل را قانونگذار درماده232 احصاء نموده است شروط(نامقدور،بی فایده،نامشروع)
مفهوم شرط نامقدورچیست: آیا اعم است ازشرطی که(عقلاًوعادتاً نامقدوراست وهمچنین شرطی که درتوان مشروط علیه نیست) یا فقط مورد سوم مدنظراست.
شیخ انصاری معتقداست: فقیه در موارد غیرعقلایی وارد بحث نمی شود لذا اموری که عقلاً وعادتاً نامقدور است نامشروع هم می باشند وجای بحث ندارند،پس مقصود شیخ انصاری ازشرط نامقدور شرطی است که عقلاً وعادتاً مقدور بوده اما درتوان مشروط علیه نباشد.
درمثال های حقوق دانان هرسه مورد دیده می شود یعنی مبین این مسئله می باشد که وقتی صحبت ازشرط نامقدور می شود، منظورهرسه نوع شرط درنظراست.
شرط نامشروع نیزقانوناً نامقدورهم می باشد.
مبنای بطلان شرط نامقدور: مستندآن ماده240ق.م.می باشد.
ماده240ق.م: اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروطه له باشد .
باتوجه به تصریح ماده چنانچه شرط درحین عقد(ازقبل) نامقدورباشد ویا بعد از وقوع عقد نامقدور شود برای مشروط له حق فسخ ایجاد خواهد شد.
علت بطلان شرط نامقدور: چون بی فایده ولغو است وعلاوه برآن باعث غرر درمعامله می شود(جهل و خطر)
معیارنا مقدوربودن: آیا معیارنامقدور بودن شخصی است یانوعی؟
(اصولاًنوعی است)بدین معنا که نه تنها مشروط علیه نتواند آن شرط را انجام دهد بلکه هیچ شخص متعارفی قادر به انجام آن نباشد.اما اگرتعهد قائم به شخص شده باشد(قیدمباشرت آمده باشد)،شخصی است.
مثلاً: قید شودیک فرد معینی خودش عمل جراحی قلب بازشما را انجام دهد.
درفقه اجیرعام وخاص را داریم.
اجیرعام: یعنی قید مباشرت نشده، خود فرد می تواند کار را انجام دهد ویا شخص دیگری مبادرت به انجام آن کارنماید.
اجیرخاص: قید مباشرت می شود وفقط خود فرد بایدآن کار را انجام دهد.
آیا نامقدور بودن ویژه شرط فعل است یا درشرط(فعل، صفت ونتیجه)هرسه مصداق پیدامی کند؟
بعضی ازفقها وحقوق دانان نظیر(آیت ا...موسوی بجنوردی، دکترشهیدی)معتقدند:ویژه شرط فعل است زیرا نامقدور بودن برمی گردد به فعل انسان که آیا آن عمل مقدور است یاخیر!
برخی دیگرنظیر(آیت ا...طباطبایی، دکترکاتوزیان)معتقدند: نامقدور بودن در هرسه مورد می تواند مصداق داشته باشد.
درشرط فعل نامقدور، گاهی اوقات شرط درتوان مشروط علیه نیست، که ممکن است بعضاً از باب تعهد به وسیله باشد یا از باب تعهد به نتیجه.
اگرشرط درتوان مشروط علیه نباشد و تعهد او به وسیله، یعنی تهیه مقدمه واسباب باشد،در این حالت درست است.
مثال: اگرفردی تعهد کند که بذرگندم را تبدیل به خوشه کند، چنانچه مقصود این باشد که فرد باانجام عملیات کاشت، داشت وبرداشت این بذر را تبدیل به خوشه نماید، این به معنای تهیه مقدمه واسباب است و دراین جا نتیجه تضمین نشده لذا عمل درست است.
امااگرمقصود تعهد به نتیجه باشد باطل است، مانند اینکه فرد بگوید: من تعهد می کنم بدون گذراندن فرآیند
طبیعی عملیات کاشت، داشت وبرداشت این بذر را تبدیل به خوشه گندم کنم، زیرا این عمل تبدیل در توان انسان نبوده و از توانایی های خداوند است.
شرط فعل نامقدور برثالث:
اگر شرط فعل نامقدور برثالث به معنای ایجاد تعهد برثالث باشد(غیرنافذ)است، اما اگرشرط برطرف قرار داد شود، ولی موضوع شرط انجام فعل بوسیله ثالث باشد در این حالت بین فقها قابل بحث است.
در این فرض هیچ تعهدی برای ثالث قبل از قبولی ایجاد نمی شود، با ملاحظه اینکه در اینجا اطمینان عرفی وجود دارد طرف قرارداد بتواند ثالث را به انجام شرط راضی کند همین مقدار برای صحیح بودن کفایت می کند.
نامقدور بودن درشرط صفت:
شرط صفت یا درکمیت است یادر کیفیت، شرط در مقدار مثل شرط مساحت، دراین جا بحث نامقدور بودن مطرح نیست.
اما در مورد کیفیت بین فقها اختلاف است مانند:
شرط ثابت ماندن رنگ پارچه(حالی) شیر دادن حیوان. شرط باردار شدن حیوان،(استقبالی)
آیا دراین مثال ها مقدور یا نامقدور بودن می تواند متصور باشد؟
آیا می توان گفت مشروط علیه ثابت بودن رنگ پارچه را درآینده حفظ کند؟
به نظر می رسد دیدگاه اشخاصی نظیردکترشهیدی در این جا قوی ترباشد، زیرا فعلی درمشروط علیه شرط نمی شود که بحث مقدور یا نامقدور بودن آن مطرح باشد.
نامقدور بودن درشرط نتیجه:
آیا نامقدور بودن درشرط نتیجه مطرح است مثال:
شرط تملیک ماشین درضمن عقد دیگر، آیا مشروط علیه تعهدی نسبت به تملیک دارد که مقدور یا نامقدور بودن آن مطرح شود؟
در این حالت تملیک یا به نفس اشتراط واقع می شود یاخیر! تعهدی به تملیک موجود نیست، پس درشرط نتیجه هم نامقدور بودن مطرح نمی شود.
مفهوم شرط بی فایده: شرطی که فاقد نفع عقلایی باشد، شرطی که زیان آن بیش ازسودآن باشد.
علت بطلان شرط بی فایده: شرطی است که درج کردن آن لغواست، اَکلِ مال به باطل اتفاق می افتد، چرا؟
زیرا: درست است که درمقابل شرط عوض قرار نمی گیرد اما درعوض مقابل موثراست، اگرشرط منظور شد و بی فایده بود، نفرمقابل(مشروط علیه)عوض خود را دریافت کرده درصورتی که شرط فاقد فایده برای مشروط له می باشد.
مثال: فروشنده می گوید ساختمان را می فروشم به صد میلیون تومان به اضافه شرط!
اگرشرط مطرح نبود این امکان وجود داشت ساختمان را به یکصدو پنج میلیون بفروشد، شرط سبب می شود که فروشنده به مبلغ صد میلیون حاضر شود، اگر در این جا شرط منظور شده بی فایده باشد، خریدارساختمانی را که بیش ازصد میلیون ارزش داشته به همان قیمت صد میلیون مالک شده، شرطی که نزد فروشنده 5 میلیون ارزش داشته مشخص می شود بی فایده است لذا خریدار 5 میلیون را اکل مال به باطل کرده.
گفته می شود که نظریه التزام به شرط(المومنون عندالشروطهم)منصرف ازشروط بی فایده است.
فقها می گویند: منظور این است که همه خردمندان وعاقلان جامعه پایبند به شروط خود هستند، نه تنها مومنون ویا مسلمون ، فلذا هیچ انسان عاقلی به شرط بی فایده وفادار نیست، پس التزام به شرط شامل شرط بی فایده نمی شود.
معیارعدم فایده: نوعی یا شخصی یا (نوعی شخصی) است؟
معیارنوعی: فایده عرفی، نوعاً برای اشخاص متعارف مفید باشد.
معیارشخصی: فایده صرفاً برای شخص مشروط له وجود داشته باشد.
معیارنوعی شخصی: برای شخص مشروط له فایده عقلایی داشته باشد.
اگرمعیارنوعی رابپذیریم، آزادی قراردادی محدود می شود، به نیازهای شخص مشروط له توجه نمی شود.
مثلاً: اگربه کسی گفته شود از روی کلمه معیار هزار بار بنویسد، این عمل نوعاً بی فایده است اما برای کودک دبستانی ممکن است مفید واقع شود، بنابراین معیارنوعی را اکثرفقها وحقوق دانان نپذیرفته اند، دکترشهیدی روی این مطلب نظرمثبت دارد.
برخی نظیرآیت ا...خویی معیارشخصی را پذیرفته اند، فقط برای شخص مشروط له مفید واقع شود کفایت می کند، در این جا فایده عقلایی زیاد دیده نشده وفقط به جنبه ی فایده داشتن برای شخص مشروط له توجه شده است.
اما در مورد سوم تاکید وتوجه به فایده عقلایی شرط می شود، این دیدگاه با قانون ما سازگار است، زیرا درخصوص مورد معامله درقانون آمده است که باید مالیت ونفع عقلایی داشته باشد، لذا معیار سوم معمولاًپذیرفته شده است.
امام خمینی(ره)شرط بی فایده برای مشروط له حق فسخ ایجاد می کند.
شرط نامشروع درفقه:
یا به شکل فعل مثبت ومنفی است، شرط فعل ارتباط وارتکاب حرام است یا شرط فعل ترک واجب است.
مثلاً:شرط به نوشیدن شراب، شرط به ترک نماز.
یابه شکل تغییراحکام الهی است، (حلال ساختن حرام یاعکس آن)
مثلاً:شرط شود مشروط علیه شراب رابرای خود حلال سازد.نماز را برای خود حرام سازد.
یا شرط مخالف قانون الهی قرار دهند.
مثلاً: شرط تساوی دختروپسر درارث.
در هرحال تمام موارد درفقه باطل ونامشروع محسوب می شود.
نوع دیگری تقسیم بندی مطرح است مانند اینکه: شرط ممکن است مخالف احکام(تکلیفی یا وضعی )باشد.
احکام تکلیفی عبارتند از: واجبات، محرمات ،مستحبات ،مکروهات ومباحات.
شرط مخالف در واجبات(باطل)، محرمات(باطل)،
شرط مخالف(مباحات، مستحبات ومکروهات) شرطی است که یامدت آن معین است یاموضوع آن ویا هر دو معین است ویا این که یک کدام یاهردو معین نیست.
مثلاً:شرط عدم استفاده ازمباحات به مدت 2ساعت(مدت معین)، شرط عدم استفاده از گوشت(موضوع معین)، یا شرط عدم ازدواج مجدد تا5 سال(مدت وموضوع معین).
اشکالی که دراین جا خودنمایی می کند این است که آیا باید مدت وموضوع هردو معین باشد یا فقط یکی از مدت یا موضوع معین باشد کفایت می کند.
مثال حقوقی: شرط عدم فروش، گاهی شرط عدم فروش آپارتمان معین است، گاهی شرط عدم فروش آپارتمان معین تا 5 سال است، گاهی شرط عدم فروش مطلق اموال است، یا شرط عدم فروش مطلق اموال تا5 سال.
یقیناً شرط عدم فروش آپارتمان تا5 سال درست است، اماشرط عدم فروش آپارتمان درست نیست،مخالف مقتضای ذات عقد می باشد، شرط عدم فروش مطلق اموال تا5 سال هم مخالف حریت انسان است،لذا به نظرمی رسد در شرط مخالف(مباحات، مستحبات ومکروهات)اگرمدت وموضوع معین باشد اصولاً درست است، اما اگرجز این باشد باید درصحت آن تردید قائل شد.
شرط مخالف احکام وضعی(حق یا حکم)
اگر جنبه ی حق داشته باشند اسقاط آن اشکالی ندارد، اما اگرجنبه ی حکم داشته باشند درست نیست.
حق، قابل اسقاط وقابل انتقال است، اماحکم قابل اسقاط وقابل انتقال نیست.
ماده959ق.م: هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراء تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند.
حق تمتع: حق مالکیت، حق ازدواج،...
حق اجرای حقوق مدنی: فروش مال، استفاده ازمال، اجاره مال، اقدام به نکاح و...
عبارت به طور کلی دارای مفهوم مخالف است، اما چگونه آن را جزیی نمائیم؟این جا دو بحث مطرح است:
اول:آیادرمدت باید معین باشد، یاموضوع معین بوده یاهردو معین باشد؟!
دوم: صحبت ازحق است، آیا اسقاط حکم به نحوجزیی امکان پذیر است؟
دکترشهیدی: اسقاط حق به طور جزیی امکان پذیر است، اما اسقاط حکم به نحو جزیی باطل است.
اگرحق خرید وفروش را ازخود سلب کنیم، منظور اسقاط حکم به طور کلی است وباطل است.
اگرگفته شود حق خرید وفروش ماشین(نامعین)را از خود سلب می کنیم، اسقاط حکم به نحو جزیی است واسقاط حکم به نحو جزیی هم باطل است.
اگرگفته شود حق خرید وفروش ماشینم را از خود سلب می کنم اسقاط حق به نحوجزیی است که درست است.این ترتیب دکترشهیدی است.
حکم: اختیاری است که به کسی داده شده وبه علت ارتباط با نظم عمومی قابل اسقاط وقابل انتقال نمی باشد.
حق: سلطه ای است که به شخصی داده شده واصولاًقابل اسقاط وقابل انتقال می باشد.
شرط نامشروع درحقوق:
هرشرطی که مخالف قوانین امری، اخلاق حسنه ونظم عمومی باشد نامشروع است.
نظم عمومی: گردش مطابق قاعده.
قاعده را مذهب، سیاست های اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی، دولت تعیین می کند.
قوانین امری: هرقانونی که مرتبط بانظم عمومی باشد(کلی است)
قرائن وامارات هستند که قوانین امری رانشان می دهند: الفاظ مثل باید ونباید...
حکم استثنایی(خلاف قاعده):
قوانین راجع به امور مالی(اصولاًتکمیلی هستند)
قوانین راجع به خانواده اصولاًامری هستند.
قوانین راجع به اهلیت واحوال شخصیه اصولاًامری هستند.
قوانین حمایتی، قانون(کار، حمایت ازخانواده، حمایت ازمصرف کننده، روابط موجرومستاجر)
قوانین مربوط به نظام قضایی کشور(صلاحیت دادگاه ها)امری هستند.
قوانین راجع به اقتصاد مملکت امری هستند.
اگرآزادی انسان مصلحت بالاتری ازنظم عمومی باشد آن قانون تکمیلی است، اما اگرنظم عمومی مصلحتی مهم تر از آزادی باشد امری است.
باتوجه به شروط باطل ذکرشده وضعیت عقد مشروط چه می شود؟
عقد مشروط درشرط نامقدور: اگر شرط نامقدور ومشروط له نسبت به آن جاهل باشد، ونامقدور بودن مستند به فعل مشروط له نباشد، حق فسخ عقد اصلی برای مشروط له باقی است م.240ق.م.
ماده240ق.م: اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروطه له باشد .
عقد مشروط درشرط بی فایده: اگرمشروط له علم به بی فایده بودن داشته باشد، حق فسخ وجود ندارد.
در صورت جهل مشروط له:
اگرمبنای حق فسخ را قاعده لاضرر بدانیم، چون ضرری متوجه مشروط له نگردیده، فقدان حق فسخ است. اگرمبنای حق فسخ تخلف ازتراضی باشد، طرفین به عنوان شرط صحیح توافق کرده اند، مشخص می شود که بی فایده و باطل است، درصورت تخلف از تراضی حق فسخ وجود دارد.
عقد مشروط درشرط نامشروع: شرط نامشروع باطل است، اما درخصوص عقد مشروط باید به علم وجهل مشروط له توجه شود، درصورت علم مشروط له به نامشروع بودن، عقد صحیح است(فقدان حق فسخ)برای وی، ودرصورت جهل مشروط له، حق فسخ برای او محفوظ و موجود است.
الف- شروط باطل ومبطل.
ب- ضمانت اجرای تخلف ازشرط.
ج- اسقاط شرط.
د- تاثیرانحلال عقد درشرط.
شرط باطل ومبطل: (شرط مخالف مقتضای عقد+شرط مجهولی که منجربه جهل یکی ازعوضین شود)
ماده233ق.م: شروط مفصله ذيل باطل و موجب بطلاق عقد است:
1- شرط خلاف مقتضاي عهد.
2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.
شرط مخالف مقتضای ذات عقد، یعنی شرط مخالف اثر عقد.
دراین بحث یک مقتضای ذات عقد ویک مقتضای اطلاق عقد مطرح است.
دکترشهیدی عنوان سومی راهم ذکرمی کند: اثرمقتضای عقد.(اثر اثرعقد)
دکترشهیدی: شرط مخالف مقتضای ذات عقد، مخالف مقتضای اثر اثر عقد، مخالف مقتضای اطلاق عقد.
آیا مقتضای ذات عقد تنهایک اثراست یا می تواند شامل آثارمتعددی باشد؟
بعضی ازحقوقدانان نظیردکترشهیدی معتقدند مقتضای عقدتنهایک اثرعقداست.
دکترشهیدی: مقتضای عقد تنهایک اثراست، مثلاً: درنکاح= زوجیت، دربیع =تملیک عین، دراجاره =منفعت.
برخی دیگرمعتقدند: آنچه که هدف مستقیم متعاملین، هدف مستقیم عقد باشد،(اثرذاتی عقد است) اما آثار متعدد دیگری هم وجود دارد که می تواند مقتضای ذات عقد باشد، معتقدند شرط مخالف همه آثارعقد، مخالف مقتضای ذات عقد می باشد.
مثلاً: درعقد بیع شرط شود عدم انتقال، عدم تصرف، عدم اجاره، و...یعنی شرطی که مخالف همه آثارعقد باشد، جزاثر ذاتی آن!
شرطی که مخالف یکی ازارکان عقد باشد(شرط عدم قبض دروقف، شرط عدم تنظیم سندرسمی درانتقال سهم الشرکه درشرکت سهامی بامسئولیت محدود).
معیارتمیزمقتضای ذات عقدچیست؟ عرف، قانون یاقصد مشترک؟
دکترکاتوزیان: همه موارد می تواند معیارتمیزمقتضای ذات عقد باشد.
درمفهوم مضیّق فقط قانون تعیین می کند، اما درمفهوم موسع عرف، قانون وهم قصد مشترک می تواند معیار تمیزمقتضای ذات عقد باشد.
دکترشهیدی: معیارفقط قانونگذار است، هرعقدی فقط یک مقتضای ذات دارد وخود مقتضا آثارمتعدد دارد.
به عنوان مثال: مقتضای ذات نکاح زوجیت است، اما زوجیت دارای آثاری است نظیر: محرمیت، حق تمتع جنسی، حق انفاق، حق مهرو...این ها اثر اثرعقد می باشند.یادربیع، مقتضای ذات بیع تملیک عین است (مالکیت مشتری برعین) اما خود مالکیت دارای آثاری است نظیر: حق انتقال، حق تصرف مادی، حق استعمال و... به نظرمی رسد این تحلیل بیشربه واقعیت نزدیک باشد.
شرط مخالف مقتضای ذات عقد باطل ومبطل است.
دکترشهیدی: مقتضای ذات، هدف مستقیم اثرعقد است، پس شرط مخالف اثراصلی عقد باطل ومبطل است.
شرط مخالف اثر اثرعقدچگونه است؟
دکترشهیدی: اصولاًاین شروط باطل ومبطل نیستند مگر این که اثر اثرعقد بسیارمهم باشد، مثلاً: شرط فقدان محرمیت، باطل ومبطل هستند، دراین جا تعیین معیارمشکل است وباید مصداقی وموردی بحث کرد.
دکترکاتوزیان: برای مقتضای ذات عقدآثارمتعدد مفروض است.
این آثارمتعدد که شرط مخالف آنها باطل ومبطل هستند کدامند؟
دراین جا هم قاعده وجود ندارد ودرنهایت به عرف وقانون وقصد مشترک ارجاع می دهند.
فقط یک قاعده وجود دارد، که اگربرمقتضای ذات بودن عقد تردید شود، اصل برعدم مقتضای ذات است.
مثال: تردید می شود که شرط عدم انتقال مخالف مقتضای ذات عقد می باشد یاخیر؟
اصل براین است که حق انتقال جزو مقتضای ذات عقد نیست.
مقتضای اطلاق عقد: اگرعقد مطلق واقع شود بدون قید وشرط، طبق قوانین تکمیلی وطبق عرف آثاری دارد
که به آن آثارمقتضای اطلاق می گوئیم، لذا شامل چندین اثراست که منشاء این آثارعرف وقوانین تکمیلی می باشد.
شرط مخالف مقتضای اطلاق عقد دارای چه وضعیتی است؟
صحیح است، مثلاً به موجب عقد نکاح، قانون تکمیلی وجود دارد که می گوید: انتخاب مسکن با مرد است ،اجل مهرحال است، اگرانتخاب مسکن با زوجه باشد، اگرشرط عندالمطالبه یا عندالاستطاعه بودن مهر شود ،شرط مخالف مقتضای اطلاق عقد است واشکال وخللی درعقد ایجاد نمی کند.
مثلاً: به موجب عرف چرخ زاپاس اتومبیل جزومبیع محسوب می شود، اگرشرط شود که زاپاس رابه همراه ماشین نفروشند، هیچ اشکالی دربیع ایجاد نمی شود.
شرط مخالف اثر اثرعقد(مطابق نظردکترشهیدی)چه وضعیتی دارد؟باطل است، باطل ومبطل است، یاصحیح است؟
شرط مخالف اثر اثرعقد هم اصولاًصحیح است، گاه باطل وبعضاً باطل ومبطل می باشد.
اگرنامشروع باشد باطل است واگرخیلی مهم باشد باطل ومبطل است.
مثلاً: شرط عدم مهردرنکاح: در نکاح موقت باطل ومبطل است، در دائم باطل است اما مبطل نمی باشد.
شرط تمتع جنسی درنکاح: مشهور معتقدند باطل ومبطل است، غیرمشهور، عده ای باطل می دانند وعده ای صحیح، اما حقوقدانان، آن را باطل ومبطل می دانند.
شرط عدم تناسل درنکاح: (سلب حق بچه دارشدن)باطل است. شرط عدم مواقعه، مشهورصحیح می دانند.
شرط مجهولي كه جهل به آن منجربه جهل به عوضين شود.
معلوم بودن موضوع معامله اصولاً شرط صحت معامله است، علم تفصیلی باید وجود داشته باشد، زیرا غرر ایجاد می شود، در موارد خاص علم اجمالی کفایت می کند، موارد خاص را قانون و نیازها وضرورت ها مشخص می کند،درقانون عقدصلح مبتنی برتسامح وعقدضمان وجعاله و وکالت علم اجمالی کفایت می کند.
درصورتی که شرط مجهولی باشد که منجربه جهل یکی ازعوضین شود، باطل ومبطل می شود مگردر
عقودی که علم اجمالی به آن کافی است.(مثل عقدصلح مجانی)
مثال: درعقد بیع، معلوم بودن مبیع شرط صحت معامله است، 1000مترزمین به یک میلیارد فروخته شده است، شرط شود بایع به اندازه یک مغازه ازمبیع کسرکند، این شرط مجهول است ونیزمنجربه جهل مبیع هم می شود، زیرا معلوم نیست بایع مغازه را چند متردرنظر بگیرد، بدیهی است بین 20متر تا50 متراختلاف قیمت فاحش وجود دارد، مقدارآن معلوم نیست ومنجربه جهل مبیع شده، پس مبیع هم مجهول شده ،هم باطل است وهم مبطل.
اما درمورد عقد صلح، پدری زمین 1000متری را به پسرش صلح مجانی می کند، شرط می کند به مقدار یک مغازه هم از زمین را طبق پروانه شهرداری به خواهرش واگذار کند.(وقتی خود عقد صلح موضوعش می تواند اجمالاًباقی بماند، شرط مجهولی که منجربه علم اجمالی شود اشکالی ندارد)
همین شرط طبق پروانه شهرداری اگر درمورد عقد بیع باشد باطل ومبطل است، زیرا شهرداری ممکن است مغازه را بین 20تا50 متری واگذار کند ودراین صورت هنوزجهل درمقدارمساحت وجود دارد.
مثال: شخصی یک آپارتمان در4طبقه را به 4 نفرمی فروشد، بایع شرط می کند هوا ازخودش باشد ومالکین جدید نسبت به آن حقی نداشته باشند، وضعیت این شرط چگونه است؟
چنین به نظرمی رسد این شرط از دو جهت دارای اشکال(باطل) است:
الف- مجهول بودن، فروشنده تاچند طبقه تصمیم به ساخت دارد، این شرط شاید قابلیت تعیین داشته باشد، اما الان معین ومعلوم نیست.
ب- مخالف قانون تملک آپارتمان هاست که قانون امری محسوب می شود.
ضمانت اجرای تخلف ازشرط:(تخلف ازشرط صفت، نتیجه وفعل)
درصورت تخلف ازشرط صفت، برای مشروط له حق فسخ ایجاد می شود.
درخصوص شرط صفت فرض های زیرمتصوراست:
1- صفت کیفی است وجنبه فرعی دارد، برای مشروط له حق فسخ وجود دارد.
2- صفت اساسی است(خود موضوع معامله)معامله باطل است.
3-اگرصفت مقدارباشد(یا جنبه فرعی دارد، یا جنبه اساسی ویامبیع تجزیه ناپذیراست)
الف- اگرصفت مقدار جنبه فرعی داشته باشد، مورد ماده 355 ق.م.مشروط له حق فسخ دارد، مستند: (خیارتخلف ازشرط صفت)
ب- اگرصفت مقدارجنبه اساسی وتعیین کننده داشته باشد، مورد ماده384 هم حق فسخ موجود است وهم حق کسراز ثمن، مستند:(خیارتبعض صفقه)
ج- اگرمبیع تجزیه ناپذیر باشد، آپارتمان، یک قطعه فرش،(دراین جا بستگی به این دارد که اجزاءمبیع در برابرثمن قرارگرفته باشد یاخیر)
اگر اجزاءمبیع دربرابرثمن قرارگرفته باشد، هم حق فسخ وهم حق کسرازثمن برای مشروط له وجود دارد.
اگر اجزاءمبیع دربرابرثمن قرارنگرفته باشد، فقط حق فسخ برای مشروط له وجود دارد.
درصورت تخلف ازشرط نتیجه، اصولاًبرای مشروط له حق فسخ ایجاد می شود.
البته استثناء قانونی هم دراین مورد وجود دارد:
درعقد نکاح، مطالبه خسارت صورت می گیرد، حق فسخ وجود ندارد به دلیل حصری بودن موارد فسخ نکاح، اگرواژه ممتنع را در ماده240 به معنای نامقدور بودن حقوقی هم بگیریم چنانچه تحقق شرط نتیجه ممتنع باشد، مثلاًموضوع شرط مال غیرباشد، درصورت عالم بودن مشروط له حق فسخ وجود ندارد.
درصورت تخلف ازشرط فعل، دیدگاه هامتفاوت است:
بعضی قائل به حق فسخ، بعضی به فسخ یا اجبار عقیده دارند وگروهی هم معتقدند اول باید اجبارصورت بگیرد وبعد فسخ. قانونگذار راه کار سوم را پذیرفته است، اول اجبار مشروط علیه به انجام شرط، اگر انجام نداد، انجام شرط به هزینه مشروط علیه(اگرقید مباشرت نشده باشد)سوم، عدم امکان اجبار وعدم انجام شرط به هردلیلی(یاقید مباشرت وجود دارد یا اعسار مشروط علیه) دراین صورت قانونگذار حق فسخ راپیش بینی کرده است.
فرق بین قید مباشرت وشرط مباشرت دراین است که:
اگر قید مباشرت شده باشد، درصورت عدم انجام کار، حق فسخ ایجاد می شود.
اگر شرط مباشرت شده باشد، مشروط له می تواند ازشرط بگذرد وبه هزینه مشروط علیه کار را انجام دهد.
آیا دراین مورداستثناء هم وجود دارد؟ درقانون مدنی:
1- اگرازشرط فعل در عقد اجاره تخلف شود، به محض تخلف حق فسخ ایجاد می شود.
2- شرط رهن مطلق، اگررهن مطلق باشد به محض تخلف حق فسخ ایجاد می شود.
3- شرط ضامن، مشهورمعتقد به حق فسخ به صرف تخلف هستند، اما دکترکاتوزیان معتقد است اول اجبار بعد هزینه وبعد حق فسخ.
4- درنکاح هم اگراز شرط فعل تخلف شود فقدان حق فسخ ایجاد می شود.
آیا می شود توافق کرد که به صرف تخلف ازشرط فعل، حق فسخ ایجاد شود؟
مثلاً: درعقد بیع رایج است مشتری چک می دهد برای پرداخت ثمن معامله، شرط حق فسخ می شود برای
بایع درصورت عدم پرداخت چک مشتری درموعد مقرر.
ماهیت حق فسخ چیست؟ خیارشرط یا تخلف ازشرط؟
خیارتخلف ازشرط، حق فسخ نتیجه تخلف ازتوافق است.
درخیارتخلف ازشرط، اول اجبار است وبعد فسخ، درصورتی که دراین جا ازابتدا حق فسخ ایجاد می شود (توافق صورت گرفته است به صرف تخلف مشروط له حق فسخ داشته باشد)اشکال ندارد زیرا:
الف- در قراردادهای مالی اصولاً قوانین تکمیلی هستند.
ب- اگرامری بود قانونگذاراستثنا قائل نمی شد.
ضمانت اجرادرصورت تخلف ازشرط فعل منفی.
فعل منفی یاحقوقی است یامادی، مثلاً: شرط عدم انتقال به غیرتا10سال،یاشرط عدم ساخت بیش از2طبقه.
آیا به صرف یک بارتخلف حق فسخ ایجاد می شود؟یا اول اجبار ودرصورت عدم امکان اجبارحق فسخ ایجادمی شود؟
درفعل مادی شرط شده است بیش از2طبقه نسازد،(تعهد به عدم ساخت)اگرتوافق روشن باشد(به صرف تخلف حق فسخ ایجاد شود یا این که اگرتخلف استمرارداشته وامکان اجباروجود نداشته باشد حق فسخ ایجاد شود، ابهامی وجود ندارد) اما اگرتوافقی نشده باشد کدام راه کار بایداعمال شود؟
شرط سلب حق انتقال، یا شرط سلب حق ساخت، با شرط تعهد به عدم انتقال، یاتعهد به عدم ساخت، با هم متفاوت هستند.
دکترشهیدی: نظراول را می پذیرد وآن را اقوی می داند ومعتقد است به صرف یک بارتخلف حق فسخ ایجاد می شود و اجبارنمودن وفسخ درصورت عدم امکان به اجبار را مربوط به شرط فعل مثبت می داند.
اما ماده237ق.م.صراحت دارد باید اول اجبار نمود بعد فسخ، لذا نظردوم بیشترباقانون سازگارمی باشد.
ماده237ق.م: هر گاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا" يا نفيا" كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد.
اگرشرط فعل منفی حقوقی باشد، شرط عدم انتقال مال به دیگری.
ضمانت اجرا درصورت انتقال چیست؟
آیا معامله دوم صحیح است یا غیرنافذ؟
دراین جا مشروط علیه تعهد به عدم انتقال داده است، نه سلب حق انتقال پس دارای حق انتقال بوده، انتقال دوم صحیح است، اما مشروط له به استناد تخلف ازشرط حق فسخ دارد، دراین حالت مشروط له می تواند بیع بین خودش وفردی که تعهد را نقض کرده فسخ کند اما چون عین مبیع موجود نیست مثل یاقیمت آن را مطالبه نماید.
اگرشرط سلب حق انتقال به غیرشده باشد، شرط به شکل نتیجه است، حق انتقال ندارد ومعامله غیر نافذ است، مستند قانونی مواد454و455ق.م. می باشد.
ماده454ق.م: هر گاه مشتري مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود اجاره باطل نمي شود مگر اين كه عدم تصرفات ناقله در عين و منفعت بر مشتري صريحا" يا ضمنا" شرط شده كه در اين صورت اجاره باطل است .
ماده455ق.م: اگر پس از عقد بيع مشتري تمام يا قسمتي از مبيع را متعلق حق غير قرار دهد مثل اينكه نزد كسي رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اينكه شرط خلاف شده باشد.
اگرشرط عدم انتقال عین ومنفعت شده باشد، باعدم تنفیذ باطل می شود.
اسقاط شرط(فعل، نتیجه، صفت، باطل ومبطل)
آیا می شود شرط فعل را اسقاط کرد؟دراین جا دو بحث مطرح است:
الف- اسقاط حق فسخ ناشی ازتخلف شرط(صحیح است)
ب- اسقاط خود شرط(حذف شرط ازعقد)درشرط فعل تعهد مشروط علیه به انجام شرط است، درمقابل حق الزام مشروط علیه بوسیله مشروط له، اسقاط شرط یعنی(صرف نظرکردن ازحق الزام)دراین جا حقی بوجود می آید ومشروط له می تواند ازحق خود صرف نظرکند.
اسقاط شرط نتیجه: اسقاط شرط نتیجه غیرممکن است زیرا، یا نتیجه به محض اشتراط حاصل می شود (تحقق شرط) یا به محض اشتراط حاصل نمی شود وتخلف ازشرط اتفاق می افتد، دراین جا(شرط نتیجه) آیا تعهدی برای مشروط علیه وحق الزامی برای مشروط له پدید می آید؟خیر
مثال: درضمن عقد بیع باغی، شرط تملیک آپارتمان معین مشتری به بایع می شود به مدت 5 سال، اگر آپارتمان مال مشتری باشد که شرط محقق می شود، ولی اگرآپارتمان مال غیرباشد، شرط محقق نمی شود، دراین صورت وقتی تخلف ازشرط اتفاق می افتد آیا بایع حق الزام مشتری به انجام شرط را دارد؟خیر زیرا حقی موجود نیست که آن را اسقاط کند، به همین دلیل گفته می شود اسقاط امر معدوم محال است.
وقتی مشروط له حق الزام ندارد چه چیزی را می خواهد اسقاط کند! پس اسقاط شرط نتیجه محال است.
اسقاط شرط صفت:
دراسقاط شرط صفت قانونگذارساکت است.
درشرط صفت هم وجود صفت درعین معین مطرح است(یاموجود است)تحقق شرط، (یاوجود ندارد) تخلف ازشرط، چون تعهد وحق الزام بوجود نمی آید، اسقاط آن هم پدید نمی آید.
اسقاط شرط باطل ومبطل:
عقد باطل است به تبع آن شرط هم باطل است.
انحلال عقد وتاثیرآن درشرط:
اگرعقد باطل باشد اصولاًشرط هم باطل است، مگرقصد استقلال شرط شده باشد،مثال: اگرشرط داوری شده باشد که درصورت اختلاف داور حکم کند، این مربوط به زمانی است که عقد باطل باشد.
اگرعقد اقاله یا فسخ یا منفسخ شودتکلیف شرط چیست؟
قانونگذارمی گوید: شرط به تبع عقد منحل می شود، مگرقصداستقلال شرط شده باشد.
ماده246ق.م: در صورتي كه معامله به واسطه اقاله يا فسخ بهم بخورد شرطي كه در ضمن آن شده است باطل مي شود و اگر كسي كه ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط كرده باشد مي تواند عوض او را از مشروط له بگيرد.
اگرشرط انجام شده باشد، مشروط علیه می تواند از مشروط له اجرت خود را بگیرد.
انحلال عقد درشرط صفت وفعل ونتیجه متفاوت است.
درشرط صفت، درصورت انحلال عقد، درشرط صفت(صفت تابع موصوف است)استرداد موصوف(مبیع) به
مشروط علیه برمی گردد، فلذا استرداد صفت نیزبه تبع مبیع به مشروط علیه برمی گردد، این وضعیت مربوط به زمانی می شود که صفت باقی است.
مثال: ماشینی با شرط نداشتن رنگ معامله می شود، بعداً بیع فسخ می شود ودراین مدت اتفاقی برای ماشین
نمی افتد، زمانی که ماشین برمی گردد به فروشنده با همان وضعیت سابق، یعنی نداشتن رنگ برگشت داده
می شود.(بقای صفت)
اما اگرصفت زایل شده باشد، مثال: شرط تصادفی نبودن ماشین.
چنانچه درزمان فسخ یا اقاله ماشین رنگ خورده باشد ویا تعمیر شده باشد، بدیهی است که صفت در زمان
اقاله یا انحلال وجود ندارد، پس بایدارش عیب یا نقص مطالبه شود.(زوال صفت)
انحلال عقد در شرط نتیجه:
درشرط نتیجه، نتیجه، یک عمل حقوقی است، یا ایقاع است یا عقد، یانتیجه عقد، شرط نتیجه هم به نفس اشتراط واقع می شود، اگرعمل عقد اقاله یا منحل شود، ایقاع منحل می شود، استرداد نتیجه ایقاع است.
مثال: شرط ابراء ازدین یا اعراض از مال معین شده، شرط هم تحقق یافته، عقد منحل می شود وشرط هم به تبع آن منحل می گردد، نتیجه، بازگشت دین به ذمه مشروط له و بازگشت مال به مالکیت اعراض کننده.
درضمن عقد بیع بین aوb شرط برائتaاز دین یک میلیونی بهb بشود بعد از تحقق بیع،ازa برائت می شود، درصورت فسخ عقد، دوباره دین یک میلیونی بهa برمی گردد.
اگرابراءذمه ثالث باشد، به محض اشتراط ثالث برائت پیدا می کند، چنانچه عقد مشروط فسخ یا اقاله شد، آیا دین به ذمه ثالث برمی گردد؟
اگرعقد مشروط اقاله شود، دررابطه طرفین موثراست اما نسبت به ثالث قابل استناد نیست، پس دین به ذمه ثالث برنمی گردد، اما مشروط له مکلف است بدل آن را به مشروط علیه برگرداند.
اگرعقد مشروط فسخ شود، دو دیدگاه وجود دارد:
1- دوباره ذمه ثالث مشغول می شود، زیرا از ابتدا برائت وی متزلزل بوده، همراه باحق فسخ بوده است.
2- دررابطه طرفین موثراست اما نسبت به ثالث قابل استناد نیست.
در اقاله منبع یک توافق جدید است، اما درفسخ منبع آن همان عقد مشروط است.
اگرشرط نتیجه، عقد یا نتیجه عقد باشدو عقد یا نتیجه عقد منحل شود(انحلال عمل حقوقی موضوع شرط) دراین وضعیت:
1- عین موضوع شرط باقی است، استرداد عین باید صورت بگیرد.
2- عین موضوع شرط تلف شده است، استرداد بدل، مثل یا قیمت باید صورت بگیرد.
مثال: درعقد صلح ساختمان، شرط تملیک ماشین متصالح به مصالح می شود، بعداً خود عقد صلح منحل می شود، این تملیک هم منحل می شود، در این جا ماشین موضوع تملیک است، اگرعین ماشین موجود است باید عین برگردد به متصالح، یاعین وجودنداردکه بایدمصالح مثل یا قیمت را به متصالح پرداخت نماید.
انحلال عقد در شرط فعل.
شرط فعل تعهد به انجام کار، یا تعهد خودداری از انجام کاراست.
درتعهد دوفرض مطرح است:
1- کاروعمل انجام نشده است، که نتیجه آن برائت مشروط علیه است.
2- کارانجام گرفته، نتیجه کار دوشکل پیدا می کند، یا عمل مادی است یا عمل حقوقی.
الف – اگرکارمادی باشد مشروط علیه می تواند اجرت المثل کار را مطالبه نماید.
ب- اگرکارحقوقی است وانجام نشده، نتیجه آن برائت مشروط علیه می باشد ولی اگر کار انجام شده، انحلال عمل حقوقی موضوع شرط که دراین جا هم:
1- عین باقی است، استرداد عین.
2- عین تلف شده، گرفتن بدل.
اگرتعهد به فعل منفی است، تعهد نموده از انجام کاری خودداری کند:
شرط فعل منفی مادی یا شرط فعل منفی حقوقی: رفع مانع توافقی می شود ومجاز به انجام کار می گردد. (مباح شدن انجام کار)
موفق وپیروزباشید
(حقوق مدنی یک)
استاد:جناب آقای دکترمحمدعابدی
شروط ضمن عقد:
مفهوم شرط چیست:
معنای لغوی شرط: علامت، عهدوپیمان، الزام والتزام به چیزی.
الزام: اجبارکردن(تکلیف قانونی)
التزام: پذیرفتن یک تکلیف قانونی(عهده دارشدن یک تکلیف)
شرط: الزام والتزامی که درضمن عقد آمده باشد، تعهدی که درضمن عقدآمده باشد، این معنای لغوی شرط به معنای حقوقی آن نزدیک تراست.
شرط: معنای لغوی دیگرشرط ربط وتقیید(مقیدکردن،ارتباط دادن)است.
گاهیربط وتقیید، جنبه تکوینی دارد، گاهی ربط وتقیید، جنبه اعتباری دارد(شرعی،قراردادی،جعلی)مثال:
1-شرط نماز، وضواست(اعتباری شرعی)
2-اگردرکنکور وکالت قبول شوی برایت ماشین می خرم(اعتباری قراردادی)
3-شرط تعلیق ونیز قراردادن اجل درقراردادها: (اعتباری جعلی)
درشروط ضمن عقد، اگرقرارداد اصلی باطل باشد، شرط نیزباطل است.
معانی اصطلاحی شرط: درمتون فقه وراویات: شرط=خیار(حق فسخ)
الشرط فی الحیوان ثلاثه=خیارفسخ درحیوان سه روزاست.
شرط درادبیات:اگرخدارایاری کنید،شمارا یاری خواهد کرد.اگر(ادوات شرط)شمارا یاری خواهد کرد،جزای شرط (تالی شرط)
معنای منطقی وفلسفی شرط:(شرط ومشروط، سبب ومسبب، علت ومعلول)
ارتباط شرط ومشروط: چیزی که بادیگری ملازمه وجودی ندارد اما ملازمه ی عدمی دارد.
سبب ومسبب: درحقوق(مسبب)مقتضی، مقدمه.
مثال: شرایط اساسی معاملات اگرهمگی باشند، علت تامه اند اما قصدازهمه آنها مهمتراست.
(العقودتابعه اللقصود).رکن اصلی علت تامه،مقتضی است، برای اینکه قصد فعلیت پیداکند وتبدیل به عقدشود
شروط دیگرلازم است.
جهت مشروع=عدم مانع جهت نامشروع=مانع
شکم گرسنه(مقتضی)خانه ی خالی وطعام(شرط) عقل باورنکند کز رمضان اندیشه(سعدی)
رکن اصلی(مقتضی)گرسنگی است، غذا وطعام نیز باید باشد(شرایط)،رمضان هم نباشد(عدم مانع)= علت تامه
دکترلنگرودی: سبب، فراتراز شرط وضعیف تراز مقتضی است.
رابطه ی علیت عرفی: مقتضی باشد، کفایت می کند.
معنای فلسفی سبب: سبب بامسبب ملازمه ی وجودی دارد اما ملازمه ی عدمی ندارد یعنی اگرسبب باشد
قطعاً مسبب پدید می آید.
اگرآتش باشد حتماً سوختن پدید می آید، اما اگرسوختن باشدآتش می تواند نباشد.
مثلاً: سوختن درنتیجه اصطکاک.
علت ومعلول: هم رابطه ی وجودی دارند وهم رابطه ی عدمی، لذا اگرعلت باشد، حتماً معلول بوجود می آیدواگر علت نباشد،حتماًمعلول پدیدنخواهدآمد.مثلاً:قرابت وارث بامورث،رابطه ی علت ومعلولی دارند.
قرابت: نسبی است یاسببی، قرابت سببی مانند: (ولاعتق، زوجیت، ولای ضمان جریره، ولای امامت)
معنای حقوقی شرط:( شرط ابتدایی)
معنای اول:شرط ابتدایی لازم الوفانیست ودرمقابل شرط ضمن عقدمی باشد،اگرشرطی درضمن قراردادبیاید،
شرط ضمن عقدمی باشد وشرط یا تعهدی راکه درضمن قراردادنیامده باشد،شرط ابتدایی یابدوی می گویند.
مثلاً: فردی باخودش تعهد می کند که همسرش تحصیل کند این تعهدی یک طرفه است وایقاع محسوب می شود وتا زمانی که طرف مقابل آن را امضا نکندلازم الاجرا نمی باشد.
معنای دوم: شرط ابتدایی توافقی است که جزوعقود معین نبوده ودرضمن عقود معین هم نیامده باشد،ماده 10ق.م. قراردادهای خصوصی نامعین و بدون نام.
ماده10ق.م: قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد نمودهاند در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است .
فقها شروط ابتدایی را معتبرنمی دانند، قراردادهای نامعین رالازم الوفا نمی دانند مگراینکه درضمن عقد لازمیآمده باشند، اما قانون مدنی با ماده10این نظرراپذیرفته است، زیراعقود نامعین لازم اندواصل برلزوم قراردادهاست.
شرط ابتدایی یک طرفه(لازم الوفانیست) شرط ابتداییدوطرفه(لازم الوفاست)
شرط تعلیق: اگردرآزمون وکالت قبول شوی ماشینم مال تو.
مُنشاء:تملیک ماشین معلق است، انشا(معلق نیست)
شرط درمعنای مصدری(حدثی)، شرط در معنای اسم مفعولی(محصولی)
عقد می تواند مصدری باشد: توافق کردن=دراینجا عقد به معنای پیوند وبستن است.
عقد می تواندمفعولی باشد(محصولی):ماهیت حقوقی انجام شده است.خوردن=مصدر،خورده شده=اسم مفعول.
شرط تعهدکردن، الزام کردن(معنای مصدری)شرط آنچه مورد تعهد قرارگرفته(معنای محصولی)
شرط فعل: یعنی اقدام وعدم اقدام درکاری شرط شود(مصدری)ماده240ق.م.
شرط دراین جا اسم مفعول(محصولی)است، یعنی آنچه مورد توافق قرارگرفته است.
شروط ضمن عقد:
شرط،توافقی دوطرفه است، یک عمل حقوقی دوطرفه است که جنبه ی انشایی دارد.
شرط،جنبه فرعی یا تبعی دارد،که می تواند جزوعقودمعین بوده یا نباشد.مثلاً: وکالت درطلاق.(عقدمعین)
تعریف شرط: توافقی فرعی یاتبعی است که یکی ازعقود معین یا امردیگری درضمن عقد دیگرگنجانده می شود.
دکترکاتوزیان: شرط توافقی است که برحَسَب طبیعت خاص(شرط صفت،فعل،. . .) موضوع آن یاتراضی طرفین (عقود معین که به صورت شرط می آید)درشمار توابع عقد دیگری(شرط ضمن عقد)درآمده است.
عقد مشروط،عقد مطلق:
عقد مشروط: عقدی است که درآن شرطی ضمن عقد آمده باشد.
عقد مطلق: عقدی است که فاقد هرگونه قید وشرطی باشد.
عقد منجز: عقدی است که منشاء فوراً ایجاد می شود.
عقدمعلق: عقدی است که منشا فورا ًایجاد نمی شود،منشاء منوط به حدوث واقعه ای خارجی ومربوط به آینده است.
فرانسه(شرط:termشرط تعلیقcondition)
اقسام شرط تعلیق: الف-تعلیق درایجاد تعهد، عقد معلق برامری است. ب-تعلیق درانحلال تعهد(شرط فاسخ) ،عقد معلق برامری است.
چرادرحقوق ماشروط ضمن عقداهمیت دارد؟فوایدشروط ضمن عقد:
1-تبعی ساختن شرط درضمن عقداصلی:توافقی را وابسته به توافق دیگرمی کنیم واز ضمانت اجراهای آن بهره مند می شویم.مثلاً: درضمن عقد بیع ساختمان را به دیگری اجاره دادن.
2-عقود جایزراتبدیل به عقودغیرقابل فسخ می کند: عقود جایزلازم نخواهند شدو با فوت وحجر منحل می شود اما قابل فسخ نیستند.
3-بایددرضمن عقود معین بیایند(فایده فقهی)
مبنای اعتبارشروط ضمن عقد: (مبنای حقوقی وفقهی)
1-اوفوابالعقود=عقدبه معنای عهد است.ال، استفاده ی عموم دارد، به همه ی عهود باید وفا کنید.
شرط، نوعی عقد یاعهد است،به شرط هم باید وفا کرد.
آیا این حکم تکلیفی است(اگروفا نکنی گناه کرده ای)یا وضعی(شروط وعهود لازمند)؟
اوفوابالعقود: الف-وفای به عهود وشروط واجب است(تکلیفی)ب-عهود وشروط الزام آورند(وضعی)
2-المومنون عندالشروطهم(مومنان، انسان ها به همه ی شروطشان ملتزم هستند)
این مورد جنبه ی وضعی وانشایی نیزدارد یعنی نه تنهاواجب است که انسان ها به شروطشان وفادار باشند بلکه شروط نیزالزام آورهستند.
3-اصل آزادی قراردادها:م10ق.م.
شرط نیزقرارداد است وبا استناد به اصل الزام قراردادها، لزوم شرط رانیز استنباط می کنیم.
تفاوت شرط بامفاهیم مشابه:جایگاه شرط و وابستگی شرط ازحیث اتصال به عقد.
عقد مشروط: تعلیق درنتیجه(شرط نتیجه ی معلق)
مثلاً: عقدمشروط در ازدواج، شرط تملیک ماشین(انشاءتملیک منجز)می شود به زوجه،اگردر وکالت قبول شود.(تعلیق درمنشاء)
معنای شرط ابتدایی:
الف-تعهدی یک جانبه مستقل(درضمن هیچ عقدی نباشد)
ب-تعهدات دوجانبه ی مستقل(تعهداتی که قراردادند،عقود نامعین)
شرط ربط وتقیید است، ممکن است ربط یا تقیید:
الف-عقلی(تکوینی)باشد، گل وقتی شکوفه می دهد که هوامناسب باشد.ب-شرعی باشد، شرط صحت نماز
وضو است.ج-قراردادی باشد، تمامی شروط ضمن عقد.
ممکن است درقراردادی: الف-شرط تعلیقی باشد.ب-شرط ضمن عقد باشد.
درشرط ابتدایی هیچ ربط وتقییدی نیست، شرط ابتدایی به معنای واقعی شرط تلقی نمی شود، بهتراست که گفته شود تعهد بدوی یا ابتدایی، زیراشرط آن است که به چیز دیگری مربوط ومرتبط باشد، اما اگرشرط را به معنای تعهد وعهد بگیرند از چهارچوب شرط ابتدایی خارج می شود.
شرط به معنای امری فرعی وتبعی است. قید به معنای رکن است وامری اساسی است.
چه فرقی بین شرط مباشرت مستاجردرانتفاع یا قید مباشرت مستاجردر انتفاع است؟
اذاانتفی القیدانتفی المقید: اگرقید مباشرت شده باشد بازوال قید، مقید هم ازبین می رود.
اما بازوال شرط، مشروط از بین نمی رود وفقط حق فسخ ایجاد می شود.
قید، مثل قلب برای حیات انسان است اما دست یا کلیه شرط است برای حیات انسان.
شرط ضمن عقد تعهد فرعی است که در ضمن عقد اصلی می آید.
گاهی شرط فعل داریم وگاهی تعلیق عقد به فعل داریم.
گاهی شرط صفت داریم وگاهی تعلیق عقد به صفت داریم.
گاهی شرط نتیجه داریم وگاهی تعلیق عقد به نتیجه ای راداریم.
شرط فعل:عقدی است منجزکه همراه باشرط فعل می آید.
مثلاً: عقدبیع همراه باشرط تعمیرماشین به وسیله ی بایع، عقد بیع در این جا منجزاست وعقد واقع شده است ،اما یک شرط فرعی درکنارآن وجود دارد.
اماگاهی تعلیق عقد به فعل می شود، یعنی عقدی معلق است ومعلق علیه آن انجام یک فعل است، فعل،معلق
علیه می باشد.مثلاً: فروش ماشین، اگرماشین دیگر مرا تعمیرکنی، ماشین را می فروشد، به شرط آنکه ماشین دیگرش را تعمیرکند. اگرظهوردرتعلیق دارد، اما الزاماً نشانه ی تعلیق نیست، به شرط این که، ظهور درشرط دارد.
درمثال دوم، عقد به وجود نمی آید، منشا محقق نمی شود واگرفعل انجام نشود، عقد باطل است.اما درشرط معلق(مثال اول)اگرمعلق علیه محقق نشود، الزام فعل ودرصورت عدم انجام فعل، حق فسخ ایجاد می شود.
فعل(معلق علیه)باید: الف-مربوط به آینده باشد. ب-خارجی باشد. ج-محتمل الوقوع باشد.
فعل(معلق علیه): الف-یافعل اراده ی محض است(اراده ی متعهد،باطل است)
ب-یافعل مرکب است(فعل متعهد یا متعهدعلیه +حادثه ی خارجی، فعل متعهد یا متعهدعلیه+فعل ثالث)صحیح است.
یافعل، حادثه ی خارجی بوده، در این صورت عقد صحیح است.
اگرامسال مکه رفتم(فعل متعهد)، ماشینم مال شما، رفتن تابع صرف فعل متعهد نیست.
اگرفعل معلق علیه، فعل ارادی محض باشد که تابع اراده متعهد است، عقد باطل است. ماشینم را به شما فروختم اگرماشین مرا تعمیرکنی.
بین شرط فعل وتعلیق عقد به فعل تفکیک وجود دارد.
درعقد معلق همیشه انشاء منجزاست، منشاء معلق است،تعلیق درانشا باطل است وتعلیق درمنشاء صحیح است.
تعهد نباید تابع اراده ی متعهد باشد،زیرا الزام آور نمی شود، اگرتعهد دراختیارمتعهد باشد،عقد باطل است.
تحقق اثر عقد نبايد موقوف بر اراده و خواست مديون شود. هرگاه در قراردادي تحقق ماهيت عقد منوط به خواست متعهد شود در واقع تعهدي در کار نيست چرا که تکليف و الزام جوهره تعهد است. براي مثال در قراردادي که تعميرکار بگويد خانه تو را در ازاي فلان مبلغ تعمير مي کنم اگر بخواهم. در واقع اين نوع تعليق، عقد را هم باطل مي کند چرا که در آن متعهد اراده جدي به بستن عقد نداشته و اين با قصد انشا منافي است و سبب بطلان عقد و سقوط تعهد طرف ديگر مي شود.
مواردابطال عقدمعلق:1-ضمان معلق 2-نکاح معلق 3-طلاق معلق4-اگرمعلق علیه یک امرنامشروع باشد(زیرا جهت عقد نامشروع است)ساختمان را فروختم اگردرآن جا قمارخانه دایرکنی 5- اگرمعلق علیه مخالف مقتضای ذات عقد باشد. ساختمان را فروختم اگرمالک نشوی 6- اگرمعلق علیه امرمحال باشد
7- اگرمعلق علیه منجر به جهل درموضوع معامله شود. ده تن گندم را فروختم اگرده کیسه نامعلوم رابه من برگردانی.
تفاوت شرط صفت وتعلیق عقد به صفت.
درشرط صفت، عقد منجزاست اما همراهش یک شرط صفتی نیزمی باشد.
مثلاً:خریدماشین به شرط(ظهوردرشرط دارد)اینکه مدل 90(صفت)باشد،اگرمدل90نبود،مشروط له حق فسخ دارد.
اما گاهی می گوئیم: ماشین را خریدم(زمان حال) اگرمدل90باشد.(درحالی که معلق علیه بایدمربوط به آینده باشد)
اگرمتعاملین بوجود صفتی جاهل باشند وآن صفت مربوط به حال باشد یا گذشته،آن باطل است، بیع معلق شده به صفت وبیع هنوزمحقق نشده است واگرمدل90نباشد بیع باطل است. شرط صفت درعین معین می باشد.
وظیفه دادگاه اعلام فسخ است یااعلام بطلان می باشد؟
درمواقع اختلاف باید به عرف مراجعه شودکه شرط است یاتعلیق عقد،که علی الاصول،عرف غلبه رابه شرط می داند.
شرط نتیجه باتعلیق عقدبه نتیجه متفاوت است:
درشرط نتیجه، عقدی منجزاست+شرط نتیجه.
امادرتعلیق عقدبه نتیجه،
مثلاً:ماشین را فروختم اگرمالک دوچرخه ات باشم،در این جا فروش ماشین معلق شده است به مالکیت دوچرخه.آیا یک عقدی می تواند هم مشروط باشد وهم معلق؟
مثلاً: ماشین راخریدم به شرط اینکه مدل90باشد واگربا وام بانکی ام موافقت شد.دوشرط آمده است وصحیح است.
معلق علیه یک امرمرکب است.
اگراختلاف شود که شرط فسخ است یا شرط فاسخ، ظهور درآن دارد که شرط فسخ است.
اگراختلاف بین شرط تعلیق یا شرط فاسخ شود، ظهور درشرط تعلیق دارد، زیرا عرف باشرط تعلیق آشنایی
بیشتری دارد تاشرط فاسخ.
جایگاه شرط درعقد مشروط:
دراین خصوص دو دیدگاه وجود دارد:
1-نظریه ی جزئیت شرط. 2-نظریه ی استقلال نسبی شرط ازعقد مشروط.
نکاح+شرط تملیک آپارتمان به زوجه.
خرید ماشین+شرط فقدان رنگ.
آیاشرط جزئی ازعقد است ودرنتیجه موضوع شرط جزئی ازموضوع عقداست؟
طرفداران نظریه جزئیت این مطلب رامی پذیرند ومی گویند: موضوع عقد،فقط نکاح نیست،موضوع عقد نکاح و تملیک است،یا می گویند: موضوع عقد ماشین وفقدان رنگ است.تراضی به مجموع شرط وعقد(تواماً)تعلق گرفته است.
دیدگاه فقها درنظریه ی جزئیت: شرط ماهیت قید را دارد، امری اساسی است نه فرعی.
آثارنظریه ی جزئیت:
1-اگرشرط باطل باشد، باعث خیارتبعض صفقه می شود چون بخشی ازعقد باطل است.
2-درصورت عیب شرط، اگرمبیع(موضوع شرط)معیوب باشد، اگرشرط جزئی ازموضوع عقد باشد، می توانیم عقد رافسخ کنیم یا ارش بگیریم.
3-وقتی شرط جزئی ازموضوع عقد باشد، حق حبس هم وجود دارد،بین شرط با تعهد مقابل،حق حبس است.
مثال: ماشین راخریدم به شرط اینکه ماژیک راهم به من بدهی؟باوجود تحویل ماشین تا زمانی که ماژیک
تحویل نشده خریدار می تواند پول راپرداخت نکند.
این دیدگاه راحقوق مانپذیرفته است.
دیدگاه ونظریه ی دوم را حقوق ماپذیرفته است.
دیدگاه دوم: عقد مشروط، اصل است وشرط فرع است قید نیست.
این نظریه می گوید: اگرعقد مشروط باطل باشد، شرط نیزباطل است.(اگرانسان فوت کند دست فرد هم از
حرکت بازمی ایستد)اما اگرشرط باطل باشد، عقد باطل نیست، بلکه عقد قابل فسخ است.
این نظریه می گوید:شرط می تواندحداکثریک انگیزه باشد،نه جزئی ازموضوع عقد،اگرشرط ممتنع(نامقدور)
شود،عقد باطل نیست، امامشروط له جاهل حق فسخ دارد، ونیزمقنن: شرط باطل علی الاصول باعث بطلان عقد نمی شود.
امام خمینی: اگردرعرف تراضی به مجموع عقد وشرط تعلق گرفته باید طبق نظریه ی جزئیت توجه شود والابه نظریه ی استقلا ل نسبی مراجعه شود.
وابستگی شرط به عقد مشروط:
1-ازحیث صحت2-ازحیث نفوذ3-ازحیث بقاء شرط تابع عقد مشروط است.
ازحیث صحت: اگرعقد باطل باشد، شرط هم باطل است، درصورت بطلان اجاره مستاجربه نرخ اجرت المسمی، اجرت المثل باید بپردازد.
تبعی بودن شرط ازعقداست یااستقلال شرط ازعقد راباید پذیرفت؟
شرط سقوط ضمان درک درصورت بطلان بیع.
شرط تحدیدضمان درک درصورت بطلان بیع.
اگرماشین دزدی بود من نصف قیمت رابرمی گردانم،یاتا10سال ضامن درک هستم یاتانصف قیمت،ضامن درک هستم.
شرط داوری درقرارداد،اگرقرارداد باطل با شد فلانی داوراست،(قصد استقلال شرط است)اصولا شرط تابع عقداست
اگرثابت شود که متعاملین(قصدمشترک)براستقلال شرط ازعقد بوده مابه حاکمیت اراده ی آنهاو به قصدشان احترام می گذاریم.
وابستگی شرط به عقد دوطرفه است، زیرا اگرعقد باطل باشد شرط باطل است،اما اگرشرط باطل باشد قابلیت فسخ عقد(زوال التزام به عقد)را ایجاد می کند.
وابستگی متقابل است اما نوع وتاثیرو میزان وابستگی آن فرق می کند، دریک جا منتهی به فسخ ودرجایی باعث بطلان می شود.
مستند قانونی ما: قانون داوری بین المللی مصوب1376،اگردر قراردادی شرط داوری بیاید، بطلان یا انحلال قرارداد باعث بطلان شرط داوری نمی شود.
آیادرداوری داخلی نیزچنین حکمی می باشد یاخیر؟
قاعده این است که اگرداوری باطل باشد،شرط داوری نیز باطل است،استقلال شرط ازعقد قانوناً امکان پذیر است ودر داوری بین المللی قانون مقرر کرده است اما در داوری داخلی وسایر قراردادها شرط، مستقل ازعقد نیست مگر خلاف آن ثابت شود.
وابستگی شرط به عقد ازحیث نفوذ:
اگرعقد مشروط غیرنافذ باشد،شرط هم به تبع آن غیرنافذ می شود، عدم نفوذ شرط.
مثلاً: فروش آپارتمان پدر به غیربه شرط تعمیرخودروی بایع فضولی(پسر)توسط خریدار،وقتی پدرمعامله راتنفیذ کند، هم عقد وهم شرط را با هم تنفیذ کرده است مالک (پدر)اگرعقد راتنفیذ کند وشرط را ردکند معامله باطل است.
عقد فضولی(باقصدفضول)و(رضای مالک)تشکیل می شود، چون با قصد فضول عقد ایجاد شده است مالک نمی تواند با رضایت یاعدم رضایت خود تاثیری درقصد بگذارد.
درهمین مثال چنانچه خریدارماشین پسررا تعمیرنکند، پدرحق فسخ خواهد داشت نه پسر، زیرا پسرطرف عقد نیست وپدرمشروط له است.
آیامی شود عقد مشروط نافذ باشدوشرط ضمن عقد غیرنافذ باشد؟
مثلاً:من ماشین خودم را(عقداصلی=نافذ)و دوچرخه پسرم(شرط نتیجه)،(تملیک=غیرنافذ)را می فروشم.
یا اینکه خریدار بگوید ماشینت رامی خرم به شرطی که دوچرخه ی پسرت راهم بدهی.
م240ق.م.اگرانجام شرط ممتنع باشد، شرط باطل است، درمساله ی فوق مشروط له حق فسخ پیدامی کند زیرا شرط دراین جا ممتنع بوده یعنی قانوناً نامقدور بوده است، فروش مال غیرجایز نیست وقتی که شرط باطل است، خریدار جاهل، حق فسخ پیدا می کند.
ماده240ق.م: اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط برنفع اوشده است اختيارفسخ معامله راخواهد داشت مگراينكه امتناع مستندبه فعل مشروطه له باشد .
وابستگی شرط به عقد:
اگرعقد اصلی فسخ شود(فسخ عقدمشروط)یا اگرعقد اقاله یا منفسخ شود، انحلال ناظربه آینده است، چه تاثیری دربقاء شرط دارد؟
مقنن می گوید:شرط باطل می شود، البته منظوراین است که شرط منحل(منفسخ)می شود، وقتی کسی عقد را فسخ یا اقاله می کند یعنی این که عقد را همراه با شرط فسخ یا اقاله می کند.
انواع شرط ازحیث اتصال به عقد:
جهات اتصال عبارتنداز: 1-شرط صریح(مصرح)2-شرط تبانی3-شرط ضمنی4-شرط الحاقی.
1-شرط صریح: گاهی شرط در ایجاب وقبول ذکرمی شود ودر عقد تصریح می شود.
مثلاً: ماشینت رامی خرم به شرط اینکه بدون رنگ باشد.
یا اینکه اجاره نامه را بنگاه دار تنظیم کرده وخریدار وفروشنده آن را امضامی کنند(تنظیم متن ومشروط + ایجاب و قبول)شرط یقیناً ضمن عقد است.
2-شرط تبانی(بنایی):یعنی شرط در ایجاب وقبول ذکر نشده،عدم ذکرشرط درمتن عقد،بلکه شرط درمذاکرات
قبل ازعقد بیان شده است وعقد برمبنای آن واقع شده است(وقوع عقد برمبنای آن)ومذاکرات قبل ازعقد یا تفاهمات طرفین راشرط تبانی گویند.
مثلاً: وقتی که زوج و زوجه باهم صحبت می کنند، عاقد درهنگام عقدآن مذاکرات رادرعقدنامه درج نمی کند.آیا بیان درمذاکرات قبل از عقد وصرف رضایت کافی است یا باید قصد انشاء ورضاهم بیان شود؟ (ایجاب وقبول)
دکترشهیدی: آنچه را که مورد رضایت قرارگرفته را شرط تبانی می داند.
اگردرمذاکرات به شکل توافق مورد قبول واقع شود همان شرایط رضایت را هم دارد فرقی نمی کند.
وضعیت حقوقی شرط تبانی: مواد1128و1113ق.م.
ماده1113ق.م: درعقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگراينكه شرط شده يا آنكه عقد مبني برآن جاري شده باشد.
ماده1128ق.م: هر گاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بود براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبانياً بر آن واقع شده باشد.
شرط تبانی درحقوق ما صحیح وقابل قبول است.
ازحیث فقهی شرط تبانی:
مشهورفقها: شرط تبانی باطل است، زیرا می گویند:
الف-ضمن عقد شرط تبانی نیامده است.
ب-مغایرحقوق اشخاص ثالث است چون در متن قرارداد نیامده، اشخاص ثالث به آن آگاه نمی شوند.
جواب استدلال اول:مهم این است که شرط ارتباط داشته باشد، چون عقد برمبنای آن واقع شده است،ربط وارتباط پیدا می شود.
جواب استدلال دوم: براساس اصل نسبی بودن آثارعقد باعث می شود که تاثیری برافراد ثالث نداشته باشد
قرارداد نمی تواند تعهدی برای افراد ثالث ایجاد کند.
ازطرفی، شرط ضمنی یعنی معهود عرفی به موجب عرف قرارداد محسوب می شود، هرچند درقرارداد نیامده است، چرا شرط ضمنی راصحیح می دانند وشرط تبانی را نمی دانند، شرط تبانی معهود متعاملین است، به طریق اولی باید صحیح باشد.
3-شرط ضمنی: نه درعقد آمده ونه درمذاکرات،عدم ذکرشرط درعقد ومذاکرات،نه تبانی است ونه مصرح اما معهود عرفی می باشد یعنی به حکم عرف جزو قرارداد است، لازمه ی عرفی عقد است، مدلول التزامی عقداست.
مثال: آوردن جهیزیه که دختر به خانه ی شوهرمی برد،یا اینکه هنگام ازدواج دختر باید باکره باشد و پسرمجرد، این شرط ضمنی ومتعارف درعرف وعادت است بدون اینکه عقد متصرف آن باشد درحکم تصریح درعقد است.
مستندات قانونی: مواد225و220ق.م. لوازم عرفی عقد را بیان می کند، شروط ضمنی نیز معتبرند.
ماده220ق.م: عقود نه فقط متعاملين را به اجراي چيزي كه در آن تصريح شده است ملزم مي نمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف وعادت يابه موجب قانون ازعقد حاصل مي شود ملزم مي باشند.
ماده225ق.م: متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف آن باشد به منزله ذكر در عقد است .
شرط ضمنی بر چهارقسم است.
الف-شرط ضمنی بنائی، شرط تبانی.
ب- شرط ضمنی عرفی، معهود عرفی.
ج- شرط ضمنی قانونی، قانون تکمیلی.
د-شرط ضمنی ارتکازی(عدم ذکردرعقد، عدم ذکردر مذاکرات) معهود عرفی نیست، ازاوضاع واحوال استنباط می شود که مقصود متعاملین است.
مثلاً:اگردرعقدپرداخت مهریه عندالمطالبه نباشد،ازاوضاع واحوال عقد عندالاستطاعه بودن استنباط می شود.
4-شرط الحاقی: شرطی است که بعد از انعقاد عقد مورد توافق قرارگرفته است، توافق جدید(قرارداد مستقل، تبدیل تعهد منظور این است که قراردادی منعقد شود، سپس توافق درخصوص کیفیت اجرای قرارداد باشد)
مثلاً: شرط اجل بگذاریم یا مدت آن را کم یا زیاد کنیم یا تغییردرمیزان مهریه به نحوی که مرتبط با عقد باشد.
مشهورفقها: اگر به شکل شرط بیاید باطل است.
دکترشهیدی: شرط الحاقی باطل است ولی اگرتعهد جدید باشد صحیح است.
استدلال دکترشهیدی: موضوع قصد، یا عقد است یا ایقاع یا شرط، یعنی این موارد یک عمل حقوقی و اعتباری است، حالا در شرط الحاقی می خواهند عقد سابق را به شرط لاحق پیوند بزنند، این اتصال وپیوند امرحقوقی نیست پس نمی تواند موضوع قصد قرار بگیرد زیرا نه عقد است نه ایقاع ونه شرط، صرفا ًیک اتصال است وصحیح نمی باشد زیرا موضوع قصد قرار نمی گیرد.
جواب استدلال دکترشهیدی: شرط الحاقی را اگر به معنای ربط بگیریم چه فرقی می کند که شرط تبانی باشد(که قبل ازعقد) می آید یا شرط الحاقی باشد که بعد از عقد می آید، همین که متعاملین قصد ارتباط را داشته باشند صحیح است.
دکترمحقق داماد ودکترکاتوزیان این شرط راصحیح می دانند.
اداره ثبت: بعد از ازدواج نمی توان میزان مهریه را به عنوان مهریه اضافه کرد.
اگرمعیار ربط باشد فرقی بین شرط تبانی وشرط الحاقی نمی باشد، شرط الحاقی نیزصحیح می باشد.
انواع شرط ضمن عقد ازحیث موضوع:
1-شرط صفت: شرطی است راجع به کیفیت وکمیت مورد معامله.
کمیت: مقدار، مساحت. کیفیت: سالم بودن ،بدون رنگ بودن.
موضوع،مورد معامله: در ازدواج طرفین زوجین هستند وموضوع عقد هم زوجین هستند،آثار عقد هم
درخود زوجین پدیدمی آید، درعقدبیع چنین نیست، طرفین بایع ومشتری، موضوع مبیع وثمن می باشد.
اگرشرط صفت راجع به طرف معامله باشد؟
ضامن باید کارمند باشد، شرط معتبر بودن ضامن، شرط کارمند بودن ومتاهل بودن مستاجر.
با توجه به ظاهرقانون این هاشرط صفت نیستند(عدم عنوان شرط صفت)
اگرطرف معامله فاقد صفتی بودکه شرط شده راهکار برای رسیدن به عدالت چیست؟
نظردکترشهیدی: بدون ضمانت اجراست،چون درقانون نیامده.
ماده ای درعقد ضمان وجود دارد،شرط ملائت ضامن، درصورت تخلف ازملائت مضمون له حق فسخ دارد.
مبنای حق فسخ چیست؟ آیا مبناعیب است، خیارتخلف ازشرط ضمنی ملائت است، قاعده لاضرراست؟
مبنا عیب نیست، چون درموضوع معامله عیب وجود ندارد.
اگرمبنا خیارتخلف ازشرط ضمنی ملائت باشد؟پس با خیار تخلف ازشرط ضمنی صفت ملائت بدست می آید.
اگرمبنا قاعده لاضررباشد:
هرگاه ازصفتی تخلف شود وبه دیگری ضرر وارد شود باستناد قاعده لاضرر حق فسخ وجود دارد، عدالت حکم می کند که مبنای خیار تخلف از شرط صفت ضمنی ملائت را مستند قرار دهیم.
شرط صفت وقتی است که مورد معامله عین معین باشد یا درحکم عین معین باشد(حق فسخ)
درعین کلی چگونه است؟ درعین کلی هم ذکرصفت می شود، شرط صفت می شود.
مثال: خرید ماشین206تیپ5 باامکانات...درصورت تخلف: الزام به تحویل مصداق منطبق با نمونه(اوصاف)
زیرا صفت در مقام توصیف معامله هست، اما درعین معین صفت به شکل شرط می آید، در عین معین وکلی تفاوت ازحیث رفع غرر است، درعین معین با مشاهده، نمونه وتوصیف رفع غرر می شود، به شرط داشتن وصف معامله می شود.
امادر کلی فقط با ذکرجنس، مقدار و اوصاف است(در جهان خارج وجود ندارد)
صفت مورد بحث راجع به اوصاف فرعی است نه اصلی.
وصف قاعدتاً فرعی است(عَرَضی) اما ماهیت ذاتی، ممکن است وصفی باشد که در نظرمتعاملین یاعرف اساسی تلقی شود، این را دکتر شهیدی وصف جانشین ذات می داند، کوزه عتیقه، کوزه ماهیت است وعتیقه بودن وصف، تابلواستاد فرشچیان،(تخلف دروصف فرعی=حق فسخ، تخلف دروصف جانشین ذات= بطلان معامله)
شرط صفت: ممکن است صفت حال، گذشته یا آینده باشد، درحال تردیدی نیست اما در مورد صفت گذشته معامله لباس ورزشی مارادونا، هنوز این صفت اعتبار دارد بدلیل استمرارآن پس شرط صفت محسوب می شود.
درشرط صفت آینده: شرط بار دارشدن حیوان، خوشه شدن بذر، مثمرشدن نهال، ثابت بودن رنگ پارچه.
باطل چون غرر بوجود می آید، خطری است، نامقدوراست.(شیخ انصاری این نظررا دارد)
فقها اکثرا ًصحیح می دانند، زیرا باید الآن مقتضی صفت در زمان بار دار شدن وخوشه شدن وجود داشته باشد، چون مقتضی صفت در زمان معامله موجود است پس صفت حال می شود، به شرطی که تحقق صفت طبق احتمالات قوی باشد(طبق سیرمتعارف امور) در آینده بوجود آید.
درشرط صفت یک عقد مشروط{عقد منجز+ با شرط صفت}داریم و یکی تعلیق عقد به صفت { عقد (منشاء) معلق است+معلق علیه وجود صفت است}اگر به وجود صفت جاهل باشد اشکالی ندارد.
شرط صفت راجع به کمیت:
شرط مقدار: مواد355و385و384ق.م.و149ق.ث.
ماده355ق.م: اگرملكي به شرط داشتن مساحت معين فروخته شده باشد و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتري حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بيشتر است بايع مي تواند آنرا فسخ كند مگر اينكه در هر دو صورت طرفين به محاسبه زياده يا نقيصه تراضي نمايند.
ظاهر ماده راجع به غیرمنقول است، شرط مقدار، یعنی شرط صفت درصورت کمتر یا بیشتر(خیارتخلف
ازشرط صفت) در این ماده مبیع یک کل است، اجزاء مبیع در برابر اجزای ثمن قرار نگرفته، متراژی خریده نشده است.
فرض علم اجمالی بایع به مقدار موجود است، پس ضامن هم نیست.
ماده385ق.م: اگر مبيع از قبيل خانه يا فرش باشد كه تجزيه آن بدون ضرر ممكن نمي شود و به شرط بودن مقدار معين فروخته شده ولي در حين تسليم كمتر يا بيشتر در آيد در صورت اولي مشتري و در صورت دوم بايع حق فسخ خواهد داشت .
مبیع خانه(غیرمنقول)یا فرش باشد(منقول) به شرط داشتن مقدار معین(شرط صفت)دراین جا تجزیه مبیع منجربه ضرر می شود، اگرمقدارکمتر باشد مشتری حق فسخ دارد، اگر بیشترباشد بایع حق فسخ دارد، مبنای خیار(تخلف ازشرط صفت)است.
اگرمعامله متراژی صورت گرفته، اجزاء مبیع در برابر اجزاء ثمن قراردارد، مشتری درصورت کم بودن حق فسخ دارد یا از ارزش ثمن می تواند کم کند. اگرمتراژی معامله نشده او فقط حق فسخ دارد.
تفاوت:
1- مبیع ممکن است منقول باشد یا غیرمنقول.
2- تجزبه مبیع منجربه ضررمی شود.
3-اگرمبیع متراژی معامله شده باشد، مشتری دارای دوحق می شود.
4- بایع ضامن کسری یازیادی است.
دراین جا فرض علم اجمالی مطرح نیست.
ماده384ق.م: هر گاه درحال معامله مبيع ازحيث مقدار معين بوده و در وقت تسليم كمتر از آن مقدار در آيد مشتري حق دارد كه بيع را فسخ كند يا قيمت موجود را با تاديه حصهاي از ثمن به نسبت موجود قبول نمايد و اگر مبيع زياده از مقدار معين باشد زياده مال بايع است.
درماده384، مقدار جنبه ی اساسی دارد، نماینده میزان تعهد متعاملین است، صفت نیست، مبیع تجزیه پذیراست.
اجزاء مبیع در برابر اجزاء ثمن قرار گرفته، درصورت کسری مشتری(حق فسخ یا کسرثمن)دارد، خیارتبعض صفقه در این جابایع ضامن است.
ماده149ق.ث، مبیع کل است(یک قطعه 250متری) از قرار هر متر2میلیون تومان، پس اجزاء مبیع در برابر اجزاء ثمن قرار دارد بیان مقدار به صورت ساده ذکر شده است، نه شرط، اگر زیاده باشد، مال مشتری است نه بایع، این ماده فقط در خصوص زیاده حکم دارد نه کسری. دکترکاتویان معتقد است، اگر کم باشد می تواند از ثمن کسر نماید.
ماده149ق.ث: نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه مساحت دارد ذینفع می تواند قیمت اضافی را بر اساس ارزش مندرج در اولین سندانتقال و سایر هزینه های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.
در صورتی كه اضافه مساحت در محدوده سند مالكیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال به مالك و خریدار نسبت به اضافه مذكور قراری داده نشده باشد اداره ثبت اسناد را اصلاح و به ذینفع اخطار می نمایید تا وجه تودیع را از صندوق ثبت دریافت دارد عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدت زائدبرده سال ازتاریخ اصلاح سنداعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می شود.
تبصره- در مواردیكه تعیین ارزش اضافه مساحت میسر نباشد ارزش اضافه مساحت در زمان اولیه معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد.
2- شرط نتیجه: درماده 234 ق.م.شرط نتیجه چنین تعریف شده است:
ماده234ق.م: شرط نتيجه آن است كه تحقق امري در خارج شرط شود.
بادقت درعبارات، این نتیجه حاصل می شود که منظور از تحقق امری درخارج(تحقق امردرعالم اعتبار)
است نه در عالم مادی وعینی وهمچنین باتوجه به ماده236ق.م که مقررمی دارد:
ماده236ق.م: شرط نتيجه در صورتي كه حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود.
شرط نتیجه، شرط تحقق نتیجه یکی از اعمال حقوقی درعالم اعتبار است، یعنی اثرعمل حقوقی درمعنای محصولی اعم ازعقد وایقاع، همچنین می تواند نتیجه عمل حقوقی درمعنای مصدری انشایی یعنی عمل حقوقی به معنای محصولی باشد.
شرط نتیجه درعقد، مانند اینکه بایع خانه خود را به مبلغ یکصد میلیون بفروشد به شرط این که اتومبیل
خریدارمتعلق به بایع باشد وخریدار این ایجاب رابپذیرد که انتقال مالکیت اتومبیل ازخریدار خانه به فروشنده خانه ، نتیجه یکی ازعقود نظیرعقد بیع است که ضمن فروش خانه شرط شده است،
در صورتي که حصول نتيجه مزبور موقوف به سبب خاصي باشد نميتوان به صِرف اشتراط نتيجه ضمن عقد به آن لباس تحقق پوشيد، بلکه براي حصول آن ناگزير بايد سبب خاص قانوني آن ايجاد گردد، مانند آن که وقوع طلاق، ضمن عقد بیع شرط شود که در اين صورت به صرف درج شرط ضمن عقد، طلاق حاصل
نخواهد شد، زيرا وقوع طلاق احتياج به طي تشريفات قانوني از قبيل اجراي صيغه مخصوص در حضور
شهود عادل دارد.
شرط نتیجه درفقه، تحت عنوان شرط متعلق به غایت فعل یعنی هدف فعل مطرح شده وبرای مشروط له درصورت عدم تحقق نتیجه مزبور وجهل وی، حق فسخ شناخته شده است.
3- شرط فعل:
ماده234ق.م: شرط فعل آنست كه اقدام يا عدم اقدام به فعلي بر يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي شرط شود.
ماده237ق.م :هر گاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا" يا نفيا" كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد.
با توجه به تعربف قانونگذار شرط فعل عبارتست ازشرط اقدام یاعدم اقدام برفعلی(فعل مثبت وفعل منفی)بر
يكي از متعاملين يا بر شخص خارجي.
ویژگی های شرط فعل:
اولاً: شرط فعل تعهد به انجام کاری است، بنابراین هیچ تملیکی درشرط فعل صورت نمی گیرد وهیچ نتیجه حقوقی حاصل نمی شود وتعلق برذمه است.
ثانیاً: ممکن است شرط فعل انجام کاری باشد(مثبت)یا خود داری ازانجام فعلی(منفی)
ثالثاً: فعل مورد نظرممکن است مادی یا عمل حقوقی باشد.
رابعاً: شرط فعل ممکن است نسبت به متعاملین یا یکی ازآنها باشد، به نفع یکی ازمتعاملین یا ضرر یکی ازآنها باشد، همچنین احتمال دارد به نفع یا زیان شخص ثالث باشد.
بین شرط فعل با شرط نتیجه تفاوت هایی به شرح ذیل وجود دارد:
1-شرط نتیجه خود عمل حقوقی یا نتیجه یک عمل حقوقی است که(به نفس اشتراط)واقع می شود، همزمان با عقد محقق می شود، ولی شرط فعل همزمان محقق نمی شود، تعهدی است مربوط به آینده.
2-شرط فعل می تواند به صورت فعل مثبت یا منفی باشد ودر فعل منفی استمرار لازمه آن است.
ولی ،شرط نتیجه همیشه یک عمل مثبت حقوقی می باشد، چون به نفس اشتراط حاصل می شود.
3-شرط فعل می تواند فعل مادی یا حقوقی باشد(عام)است، اما شرط نتیجه همیشه یک عمل حقوقی یا نتیجه عمل حقوقی است بنابراین عمل مادی نخواهد بود.
4- شرط فعل ممکن است نسبت به متعاملین یا یکی ازآنها باشد، به نفع یکی ازمتعاملین یا ضرر یکی ازآنها باشد، همچنین احتمال دارد به نفع یا زیان شخص ثالث باشد قلمرو آن گسترده است اما شرط نتیجه به سود یکی ازمتعاملین است(ضررجایگاه ندارد)ضمن اینکه در مورد شرط نتیجه به سود ثالث اختلاف نظر نیزوجود دارد.(دکتر کاتوزیان این نظر رانپذیرفته اند)
با مثال زیر تفاوت های بین این دو شرط در عمل به خوبی آشکارمی شود:
اگر بحث وکالت در طلاق را ضمن عقد نکاح در نظر بگیریم که می تواند هم به شکل شرط نتیجه وهم به
شکل شرط فعل مطرح گردد این تفاوت ها نمایان می شود:
اگر به شکل شرط نتیجه باشد:
1-همزمان با عقد نکاح وکالت هم تحقق پیدا می کند(عدم ضرورت انشاء مجدد وکالت).
2-چون درضمن عقد لازم آمده وکالت بلا عزل می شود.
اگر به شکل شرط فعل باشد:
1-در این صورت فقط الزام به دادن وکالت ایجاد می شود، یعنی لزوم انشاء وکالت وانجام تعهد بعد از نکاح بوجود می آید.
2-وکالت جایز می شود.
فایده عملی که در این مثال درشرط نتیجه وجود دارد این است که، اگر این امر به شکل شرط نتیجه مطرح شود، نیاز به دادخواست وکالت نیست، در صورت بروز اختلاف نیاز به دعوی اثبات وکالت است(خواسته صدور حکم به اثبات وکالت)درحالی که اگر به شکل شرط فعل باشد باید دادخواست الزام به دادن وکالت صورت بگیرد(خواسته الزام به دادن وکالت).
تفاوت شرط فعل با تعلیق عقد برفعل:
عقد مشروط به شرط فعل: یک عقد منجز است که درضمن عقد یک شرط آمده است(شرط ضمن عقد)
عقد معلق(تعلیق برفعلی): در این حالت تحقق عقد معلق است، اما معلق علیه انجام کار یا خود داری از انجام کاری است، یک(عمل خارجی) که تابع اراده صرف متعهد نباشد.
همچنین ممکن است عقدی هم مشروط وهم معلق برفعلی باشد.
مثال: خریدم ماشین را به شرط(صفت) این که فاقد رنگ باشد، اگر(تعلیق)بانک با وام من موافقت کند.
بنابراین باید بین عقد مشروط به شرط فعل وعقد معلق بر فعل تفکیک قائل شد.
شرط فعل برشخص ثالث: آیا شرط فعل به نفع ثالث امکان پذیر است؟
چون در ماده 196و231ق.م.تعهد به نفع ثالث پذیرفته شده است نتیجه می گیریم که شرط فعل به نفع ثالث هم پذیرفته است، لذا در این حالت به محض وقوع عقد، تعهد به نفع ثالث هم ایجاد می شود، اما این تعهد مستقر نمی شود(متزلزل است) تازمانی که ثالث آن را قبول کند، بدیهی است در صورت رد آن توسط ثالث تعهد مستقرنخواهد شد.
ماده196ق.م:كسي كه معامله مي كند آن معامله براي خود آن شخص محسوب است مگر اين كه در موقع عقد خلاف آن را تصريح نمايد يا بعد خلاف آن ثابت شود معذالك ممكن است در ضمن معامله كه شخص براي خود مي كند تعهدي هم به نفع شخص ثالثي بنمايد .
ماده231ق.م: معاملات وعقود فقط درباره طرفين متعاملين و قائم مقام قانوني آنها موثر است مگردر مورد ماده 0196
تعهد به فعل ثالث را مقنن فقط دریک مورد پذیرفته است، درتعریف شرط فعل.
شرط فعل برثالث به دو شکل ممکن است مقصود متعاملین واقع شود:
1-تعهد مستقیماً برای شخص ثالث ایجاد شود.
2-تعهد طرف قرار داد به راضی نمودن ثالث است برای انجام موضوع شرط.
مثال: درهنگام عقد بیع دامداری بین آقای الف(فروشنده)وب(خریدار) شرط می شود آقای دامپزشک نیز به مدت 2سال به فعالیت خود دراین دامداری ادمه دهد، دراین وضعیت انجام تعهد برای ثالث چگونه ایجاد می شود و اثر عقد در صورت انجام یا عدم انجام این شرط فعل از ناحیه ثالث چگونه خواهد بود؟
اگرمقصود این باشد که به محض وقوع عقد تعهد بر ثالث هم ایجاد می شود، این امرمخالف اصل آزادی قراردادها وحاکمیت اراده است وصحیح نمی باشد.
اگر قرار باشد تعهد مستقیماً برای ثالث ایجاد شود در این جا دو تعبیر مفروض است، یا صرفاً ایجاب است ویا عقد فضولی.
تعبیراول: شخص خریدار ایجاب همکاری را به دامپزشک داده که در صورت قبول همکاری ازطرف
دامپزشک قرارداد عقد واقع شود ودرغیر این صورت هیچ عقدی واقع نمی شود.
تعبیردوم: فروشنده وخریدار به اتفاق برای دامپزشک قرار دادی منعقد کرده اند، دراین وضعیت عقد فضولی است وبا تنفیذ دامپزشک عقد صحیح است ودر صورت عدم تنفیذ باطل خواهد بود.
در این مثال طرفین قرارداد یک عقد فضولی عهدی را منعقد کرده اند، عقد فضولی می تواند هم به صورت
تملیکی باشد وهم به شکل عهدی.
چه تفاوتی بین ایجاب وعقد فضولی است؟
تفاوت این دو در زمان اثر عقد می باشد به این ترتیب که اگرایجاب مد نظرقرار بگیرد اثر آن از زمان قبولی است اما اگر به صورت فضولی باشد تاثیر آن از زمان انعقاد عقد خواهد بود .(آقای دکترکاتوزیان در این وضعیت عقد فضولی را می پسندند)
با این اوصاف کدام تعبیر بهتر است؟
باید به قرار داد بین آنها دقت شود که مقصود آنها صرفًا ایجاب بوده یا انعقاد عقد فضولی؟اگر قصد مشترک احراز نشد این مورد را عقد فضولی(چون در حقوق ما یک نظریه عمومی محسوب می شود) تعبیر می کنیم که نیازبه تنفیذ دامپزشک دارد.
در این فرض اگرتعهد طرف قرارداد به راضی کردن ثالث نسبت به انجام موضوع عقد باشد وموفق به این امر شود و شخص ثالث انجام کار را بپذیرد،شرط فعل محقق می شود،اما اگر نتواند ثالث را راضی کند در واقع نقض تعهد بوسیله(الف) صورت می گیرد وبرای شخص(ب) حق فسخ ایجاد می شود،در این حالت هیچگونه تعهدی برای ثالث ایجاد نمی شود و تعهد برای(الف)بوجود آمده است، دراین فرض ظاهرقضیه شرط ضمن عقد را نشان می دهد درحالی که در اصل شرط ضمن عقد نمی باشد.
اما اگر(الف) تعهد به راضی کردن ثالث نداده باشد وصرفاً صحبت ادامه همکاری شده باشد وثالث هم رضایت به همکاری ندهد هیچ خللی به عقد وارد نمی شود زیرا(الف) متعهد فعل نشده است وعقد بیع صحیح است، توجیه حقوقی صحت عقد این است که اطمینان عرفی(الف) برای راضی کردن ثالث به انجام فعل کفایت دارد.
آیا تعهد دادن فرد(الف) ازطرف ثالث برای انجام کاردرست است؟
مستنداین مورد درقانون(کفالت، ضمان عهده وغصب)می باشد،درکفالت کفیل متعهدمی شودبه احضارمکفول.
درضمان عهده، درک مبیع یا درک ثمن عین معین مطرح است، ضامن در برابر بایع ضمانت می کند که اگر
ثمن عین معین مستحق للغیربود، ضامن مبیع را برگرداند.
در غصب، وقتی مسئولیت تضامنی می باشد وغاصبان متعدد هستند، مالک حق رجوع به هریک ازغاصبان
را دارد برای استرداد عین.
شرایط صحت شرط:
شروط باطل و شروط باطل ومبطل.
شرایط صحت معاملات در قواعد عمومی قرار دادها وتعهدات:
ا- قصد 2- رضا 3- موضوع معامله (الف:مالیت داشتن، ب:نفع عقلایی، ج:معین بودن، د:معلوم بودن، و: مقدورالتسلیم بودن، ز: مشروع بودن)4- اهلیت 5- مشروعیت جهت معامله.
1-آیا همه ی شرایطی که برای صحت معامله ضرورت دارد، برای صحت شرط هم ضروری است؟
2-درمعاملات از اصل صحت عقد صحبت می شود، هرعقدی که ظاهراً وعرفاً واقع شده باشد محمول بر صحت است مگرفسادآن ثابت شود(ماده223ق.م)آیا اصل صحت شرط هم به مثابه اصل صحت عقد است؟
ماده223ق.م: هر معامله كه واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اين كه فساد آن معلوم شود.
آیا اصل صحت شرط هم وجود دارد؟ علی رغم سکوت قانونگذار پاسخ مثبت است، هرشرطی که واقع شود محمول برصحت است مگر فساد آن ثابت شود زیرا شرط هم تعهد است اما تعهد فرعی .
درفقه اصل را بر فساد شرط می دانند مگراین که خلاف آن ثابت شود، بعضی از حقوق دانان معاصر هم این نظر را به کار برده اند.
آیا شرایط صحت معاملات در شروط هم باید اثبات شود؟
قانونگذار گفته است شروط باطل عبارتنداز:(1- شرط نامقدور 2- شرط بی فایده 3-شرط نامشروع)
شروط باطل ومبطل عبارتند از:( 1-شرط مخالف مقتضای عقد2- شرط مجهولی که منجر به جهل یکی ازعوضین شود)
قانونگذار درمقام بیان بوده اما همه ی این شرایط راذکر نکرده مثلاً ازشرط مجهول صحبت نکرده فقط برخی از شروط را مطرح کرده این جا دو دیدگاه مطرح است:
برخی معتقدند: شروط باید همه ی شرایط صحت معاملات را داشته باشند، لزوم رعایت تمام شرایط صحت معاملات) (دکترکاتوزیان)
وعده ای دیگر عقیده دارند: عدم ضرورت رعایت تمام شرایط صحت معاملات.(دکتر شهیدی)
اختلاف جایی ظهور پیدا می کند که قانونگذار برخی ازشروطی را که فقدان آن باعث باطل شدن معامله می شود را در قسمت شروط نیاورده وچون قید نشده اختلاف نظر ایجاد کرده است.
در این قسمت شرایط صحت معاملات در خصوص شروط هم بررسی می شود:
قصد درشرط: به دو دلیل قصد در شرط لازم است:
1-شرط جزیی از عقد است، اگر قصد درعقد نباشد عقد باطل است، بنابراین درشرط هم قصد لازم است، شرط تابع عقد است پس قصد درآن لازم است، ضمانت اجرای آن بطلان است.
2- شرط خود یک عمل حقوقی است وهرعمل حقوقی تابع قصد می باشد.
رضا درشرط: آیا امکان دارد عقد اکراهی باشد وشرط غیراکراهی!وقتی شرط تابع عقد است به تبع آن شرط هم اکراهی است و برعکس.
رضایت در شرط: اگر به عقدی رضایت داده شود،به منزله رضایت به شرط آن هم می باشد،تنفیذ عقد به منزله تنفیذ شرط نیز می باشد، هم در عقد اکراهی، هم در عقد فضولی، ضمانت عدم نفوذ شرط است.
فروش ماشین پدر توسط پسر به صورت فضولی، در ضمن این بیع شرط به سود پسر شده است اگرپدر عقد
بیع را تنفیذ کند،شرط هم پذیرفته شده است، تنفیذ عقد به منزله تنفیذ شرط هم می باشد.
اهلیت درشرط: آیا امکان دارد فرد درمورد عقد اهلیت داشته باشد اما درخصوص شرط فاقد اهلیت باشد؟
مثال: عقد غیر مالی سفیه وشرط مالی توسط او،نکاح ومهریه توسط سفیه،نکاح صحیح است ومهریه غیرنافذ است. (نظریه تعدد مطلوب)دکترکاتوزیان این نظر رامی پذیرند.
دیدگاه اول: بعضی ازحقوقدانان نظیر دکترصفایی و فقها هر دورا غیرنافذ می دانند.(نظریه وحدت مطلوب)
اگر وحدت ملاک بگیریم وسفیه را مکره بدانیم هردو عمل غیر نافذ است.
دیدگاه دوم: عقد صحیح وشرط غیر نافذ است، زیرا دو عمل حقوقی درکنار هم قرار دارند،در صورت تنفیذ شرط صحیح ودرغیر این صورت مشروط له حق فسخ دارد.
اگر اهلیت ناظر به فقدان قصد باشد بطلان عقد و شرط هر دو، اگر ناظر به فقدان رضا باشد(سفیه یا صغیر ممیز) در این جا عقد سفیه صحیح وشرط غیر نافذ ودرخصوص صغیرغیرممیز عقد وشرط هر دوغیر نافذ است.
مالیت موضوع شرط: در معاملات اگرموضوع مالیت نداشته باشد عقد باطل است ومالیت هم جنبه شخصی دارد، آیا در شرط هم اگر موضوع شرط مالیت نداشته باشد شرط باطل است؟
قانونگذار فقط اشاره به شرط بی فایده دارد، آیا شرط بدون مالیت را می توان بی فایده نامید؟
بدیهی است شرط فاقد مالیت بی فایده هم خواهد بود.
برخی معتقدند: چون مقنن در این باره(شرط فاقد مالیت)صحبتی نکرده صحیح است، اما از آنجائی که شرط بی فایده عام است هم شامل عدم مالیت می شود وهم فاقد نفع عقلایی، لذا نتیجه می گیریم شرطی که مالیت نداشته باشد، ضمانت اجرای آن بطلان شرط است، مستند ما هم بی فایده بودن آن است.
اگر فاقد نفع عقلایی باشد، بازهم این شرط بی فایده وباطل است.
معین بودن موضوع شرط: به علت عدم تعلق قصد انشاء به مُتِعَلَقِ معین باطل است.
مقدورالتسلیم بودن شرط: قانونگذار تصریح نموده(شرط نا مقدور) باطل است.
نامشروع بودن شرط: مشروعیت از دو منظر باید مورد توجه قرارگیرد:
مشروعیت موضوع ومشروعیت جهت شرط.
قانونگذار گفته: شرط نامشروع، این عبارت شامل هر دو می شود یافقط شامل موضوع شرط است؟
در این جا قانون اطلاق دارد، لذا هردو را شامل می شود.
در صورت نا مشروع بودن موضوع(تعهد ضمن شرط برای جابجا کردن مواد مخدر)شرط باطل است باستنادبند3ماده232ق.م.
ماده232ق.م: شروط مفصله ذيل باطل است ولي مفسد عقد نيست :
1- شرطي كه انجام آن غير مقدور باشد.
2- شرطي كه در آن نفع و فايده نباشد .
3- شرطي كه نامشروع باشد.
در صورت نا مشروع بودن جهت شرط(تملیک ماشین با هدف جابجایی مواد مخدر)قانونگذار صحبتی نکرده اختلاف نظر وجود دارد، بعضی می گویند صحیح است(دکتر شهیدی،امامی)
بعضی می گویند باطل است زیرا نامشروع بودن اعم از جهت وموضوع است، قانونگذار می گوید: شرط نامشروع، اطلاق دارد، بنابراین شامل هر دو می شود، هیچ قیدی هم وجود ندارد که آن را منصرف به موضوع کند، لذا شامل هر دو مطلب است.
معلوم بودن شرط: شرط مجهول، شرط مجهولی که منجر به جهل یکی عوضین نشود، این شرط مجهول در جامعه زیاد کاربرد دارد.
در نکاح نامه ها شرط مجهول وجود دارد، شرط اول،حق تنصیف.(تا نصف اموالی را که درایام زوجیت تحصیل کرده اند)
این شرط،شرط فعل،معلق،حقوقی ومجهول،(تا نصف)است، کدام اموال؟ اموالی که درآینده قرار است تحصیل
کنند(مجهول)
آیا شرط مجهول باطل است؟اختلاف نظر وجود دارد،برخی مانند دکترکاتوزیان معتقدند باطل است، و برخی آن را صحیح می دانند مانند دکتر امامی، دکترشهیدی، برخی هم تفکیک می کنند،اگر قابلیت تعیین داشته باشد صحیح است والاباطل می باشد، دکتر کاتوزیان در این خصوص یک قیاس منطقی دارند:شرط تعهد است،تعهد مجهول باطل است لذا شرط مجهول باطل است.
ظاهر این قیاس کاملاً درست است اما یک اشکال دراین قیاس دیده می شود، شرط تعهد است اما تعهد فرعی، تعهد مجهول باطل است(تعهد اصلی)، تعهد درصغری قضیه به معنای تعهد فرعی گرفته شده ودر کبری قضیه به معنای تعهد اصلی.
افرادی که معتقدند صحیح است، به سکوت مقنن درمقام بیان استناد می کنند، حال اگرشرطی مطلقاً مجهول باشد چگونه باید اجراشود؟
نتیجه می گیریم شرط مطلقاً مجهول قابل اجرا نیست وباید باطل باشد.
لذا نظر سوم صحیح تر می باشد:اگرشرط مجهول مطلقاً مجهول باشد، باطل واگرعلم اجمالی به آن داشته باشیم صحیح است.(دیدگاه صاحب جواهر)
آیا می توان مستند قانونی بربطلان یا صحت شرط پیدا نمود؟
پاسخ مثبت است، درمضاربه این مستند وجود دارد ماده558ق.م.
ماده558ق.م: اگر شرط شود كه مضارب ضامن سرمايه خواهد بود و يا خسارات حاصله از تجارت متوجه مالك نخواهد شد عقد باطل است مگر اين كه به طور لزوم شرط شده باشدكه مضارب از مال خود به مقدار خسارت يا تلف مجاناً به مالك تمليك كند.
قسمت صدر ماده:اگرشرط ضمان مضارب باشد، باطل، یا شرط عدم ضمان مالک نسبت به تلف، باطل، در عقد مضارب، مالک وجه نقد می پردازد ومضارب تجارت می کند ودرسود با هم مشارکت دارند، تلف وخسارت از وجه نقد جبران می شود،ازجیب مالک می رود.
قسمت ذیل ماده: در این جا چیزی را که در صدر ماده باطل اعلام شده، صحیح اعلام می شود(مگر به نحو لزوم شرط شود که ضامن از مال خود مجاناً تملیک کند به مقدار تلف یا خسارت) این شرط فعل، حقوقی معلق و مجهول است که قابلیت تعیین دارد، بنابراین باستنادماده558 صحیح است.
النهایه نظریه لزوم رعایت تمام شرایط صحت معاملات برای صحت شرط قبول می شود، به استثناء شرط مجهولی که علم اجمالی به آن داشته باشیم .
اقسام شروط:(باطل،باطل ومبطل وصحیح)
شروط باطل را قانونگذار درماده232 احصاء نموده است شروط(نامقدور،بی فایده،نامشروع)
مفهوم شرط نامقدورچیست: آیا اعم است ازشرطی که(عقلاًوعادتاً نامقدوراست وهمچنین شرطی که درتوان مشروط علیه نیست) یا فقط مورد سوم مدنظراست.
شیخ انصاری معتقداست: فقیه در موارد غیرعقلایی وارد بحث نمی شود لذا اموری که عقلاً وعادتاً نامقدور است نامشروع هم می باشند وجای بحث ندارند،پس مقصود شیخ انصاری ازشرط نامقدور شرطی است که عقلاً وعادتاً مقدور بوده اما درتوان مشروط علیه نباشد.
درمثال های حقوق دانان هرسه مورد دیده می شود یعنی مبین این مسئله می باشد که وقتی صحبت ازشرط نامقدور می شود، منظورهرسه نوع شرط درنظراست.
شرط نامشروع نیزقانوناً نامقدورهم می باشد.
مبنای بطلان شرط نامقدور: مستندآن ماده240ق.م.می باشد.
ماده240ق.م: اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروطه له باشد .
باتوجه به تصریح ماده چنانچه شرط درحین عقد(ازقبل) نامقدورباشد ویا بعد از وقوع عقد نامقدور شود برای مشروط له حق فسخ ایجاد خواهد شد.
علت بطلان شرط نامقدور: چون بی فایده ولغو است وعلاوه برآن باعث غرر درمعامله می شود(جهل و خطر)
معیارنا مقدوربودن: آیا معیارنامقدور بودن شخصی است یانوعی؟
(اصولاًنوعی است)بدین معنا که نه تنها مشروط علیه نتواند آن شرط را انجام دهد بلکه هیچ شخص متعارفی قادر به انجام آن نباشد.اما اگرتعهد قائم به شخص شده باشد(قیدمباشرت آمده باشد)،شخصی است.
مثلاً: قید شودیک فرد معینی خودش عمل جراحی قلب بازشما را انجام دهد.
درفقه اجیرعام وخاص را داریم.
اجیرعام: یعنی قید مباشرت نشده، خود فرد می تواند کار را انجام دهد ویا شخص دیگری مبادرت به انجام آن کارنماید.
اجیرخاص: قید مباشرت می شود وفقط خود فرد بایدآن کار را انجام دهد.
آیا نامقدور بودن ویژه شرط فعل است یا درشرط(فعل، صفت ونتیجه)هرسه مصداق پیدامی کند؟
بعضی ازفقها وحقوق دانان نظیر(آیت ا...موسوی بجنوردی، دکترشهیدی)معتقدند:ویژه شرط فعل است زیرا نامقدور بودن برمی گردد به فعل انسان که آیا آن عمل مقدور است یاخیر!
برخی دیگرنظیر(آیت ا...طباطبایی، دکترکاتوزیان)معتقدند: نامقدور بودن در هرسه مورد می تواند مصداق داشته باشد.
درشرط فعل نامقدور، گاهی اوقات شرط درتوان مشروط علیه نیست، که ممکن است بعضاً از باب تعهد به وسیله باشد یا از باب تعهد به نتیجه.
اگرشرط درتوان مشروط علیه نباشد و تعهد او به وسیله، یعنی تهیه مقدمه واسباب باشد،در این حالت درست است.
مثال: اگرفردی تعهد کند که بذرگندم را تبدیل به خوشه کند، چنانچه مقصود این باشد که فرد باانجام عملیات کاشت، داشت وبرداشت این بذر را تبدیل به خوشه نماید، این به معنای تهیه مقدمه واسباب است و دراین جا نتیجه تضمین نشده لذا عمل درست است.
امااگرمقصود تعهد به نتیجه باشد باطل است، مانند اینکه فرد بگوید: من تعهد می کنم بدون گذراندن فرآیند
طبیعی عملیات کاشت، داشت وبرداشت این بذر را تبدیل به خوشه گندم کنم، زیرا این عمل تبدیل در توان انسان نبوده و از توانایی های خداوند است.
شرط فعل نامقدور برثالث:
اگر شرط فعل نامقدور برثالث به معنای ایجاد تعهد برثالث باشد(غیرنافذ)است، اما اگرشرط برطرف قرار داد شود، ولی موضوع شرط انجام فعل بوسیله ثالث باشد در این حالت بین فقها قابل بحث است.
در این فرض هیچ تعهدی برای ثالث قبل از قبولی ایجاد نمی شود، با ملاحظه اینکه در اینجا اطمینان عرفی وجود دارد طرف قرارداد بتواند ثالث را به انجام شرط راضی کند همین مقدار برای صحیح بودن کفایت می کند.
نامقدور بودن درشرط صفت:
شرط صفت یا درکمیت است یادر کیفیت، شرط در مقدار مثل شرط مساحت، دراین جا بحث نامقدور بودن مطرح نیست.
اما در مورد کیفیت بین فقها اختلاف است مانند:
شرط ثابت ماندن رنگ پارچه(حالی) شیر دادن حیوان. شرط باردار شدن حیوان،(استقبالی)
آیا دراین مثال ها مقدور یا نامقدور بودن می تواند متصور باشد؟
آیا می توان گفت مشروط علیه ثابت بودن رنگ پارچه را درآینده حفظ کند؟
به نظر می رسد دیدگاه اشخاصی نظیردکترشهیدی در این جا قوی ترباشد، زیرا فعلی درمشروط علیه شرط نمی شود که بحث مقدور یا نامقدور بودن آن مطرح باشد.
نامقدور بودن درشرط نتیجه:
آیا نامقدور بودن درشرط نتیجه مطرح است مثال:
شرط تملیک ماشین درضمن عقد دیگر، آیا مشروط علیه تعهدی نسبت به تملیک دارد که مقدور یا نامقدور بودن آن مطرح شود؟
در این حالت تملیک یا به نفس اشتراط واقع می شود یاخیر! تعهدی به تملیک موجود نیست، پس درشرط نتیجه هم نامقدور بودن مطرح نمی شود.
مفهوم شرط بی فایده: شرطی که فاقد نفع عقلایی باشد، شرطی که زیان آن بیش ازسودآن باشد.
علت بطلان شرط بی فایده: شرطی است که درج کردن آن لغواست، اَکلِ مال به باطل اتفاق می افتد، چرا؟
زیرا: درست است که درمقابل شرط عوض قرار نمی گیرد اما درعوض مقابل موثراست، اگرشرط منظور شد و بی فایده بود، نفرمقابل(مشروط علیه)عوض خود را دریافت کرده درصورتی که شرط فاقد فایده برای مشروط له می باشد.
مثال: فروشنده می گوید ساختمان را می فروشم به صد میلیون تومان به اضافه شرط!
اگرشرط مطرح نبود این امکان وجود داشت ساختمان را به یکصدو پنج میلیون بفروشد، شرط سبب می شود که فروشنده به مبلغ صد میلیون حاضر شود، اگر در این جا شرط منظور شده بی فایده باشد، خریدارساختمانی را که بیش ازصد میلیون ارزش داشته به همان قیمت صد میلیون مالک شده، شرطی که نزد فروشنده 5 میلیون ارزش داشته مشخص می شود بی فایده است لذا خریدار 5 میلیون را اکل مال به باطل کرده.
گفته می شود که نظریه التزام به شرط(المومنون عندالشروطهم)منصرف ازشروط بی فایده است.
فقها می گویند: منظور این است که همه خردمندان وعاقلان جامعه پایبند به شروط خود هستند، نه تنها مومنون ویا مسلمون ، فلذا هیچ انسان عاقلی به شرط بی فایده وفادار نیست، پس التزام به شرط شامل شرط بی فایده نمی شود.
معیارعدم فایده: نوعی یا شخصی یا (نوعی شخصی) است؟
معیارنوعی: فایده عرفی، نوعاً برای اشخاص متعارف مفید باشد.
معیارشخصی: فایده صرفاً برای شخص مشروط له وجود داشته باشد.
معیارنوعی شخصی: برای شخص مشروط له فایده عقلایی داشته باشد.
اگرمعیارنوعی رابپذیریم، آزادی قراردادی محدود می شود، به نیازهای شخص مشروط له توجه نمی شود.
مثلاً: اگربه کسی گفته شود از روی کلمه معیار هزار بار بنویسد، این عمل نوعاً بی فایده است اما برای کودک دبستانی ممکن است مفید واقع شود، بنابراین معیارنوعی را اکثرفقها وحقوق دانان نپذیرفته اند، دکترشهیدی روی این مطلب نظرمثبت دارد.
برخی نظیرآیت ا...خویی معیارشخصی را پذیرفته اند، فقط برای شخص مشروط له مفید واقع شود کفایت می کند، در این جا فایده عقلایی زیاد دیده نشده وفقط به جنبه ی فایده داشتن برای شخص مشروط له توجه شده است.
اما در مورد سوم تاکید وتوجه به فایده عقلایی شرط می شود، این دیدگاه با قانون ما سازگار است، زیرا درخصوص مورد معامله درقانون آمده است که باید مالیت ونفع عقلایی داشته باشد، لذا معیار سوم معمولاًپذیرفته شده است.
امام خمینی(ره)شرط بی فایده برای مشروط له حق فسخ ایجاد می کند.
شرط نامشروع درفقه:
یا به شکل فعل مثبت ومنفی است، شرط فعل ارتباط وارتکاب حرام است یا شرط فعل ترک واجب است.
مثلاً:شرط به نوشیدن شراب، شرط به ترک نماز.
یابه شکل تغییراحکام الهی است، (حلال ساختن حرام یاعکس آن)
مثلاً:شرط شود مشروط علیه شراب رابرای خود حلال سازد.نماز را برای خود حرام سازد.
یا شرط مخالف قانون الهی قرار دهند.
مثلاً: شرط تساوی دختروپسر درارث.
در هرحال تمام موارد درفقه باطل ونامشروع محسوب می شود.
نوع دیگری تقسیم بندی مطرح است مانند اینکه: شرط ممکن است مخالف احکام(تکلیفی یا وضعی )باشد.
احکام تکلیفی عبارتند از: واجبات، محرمات ،مستحبات ،مکروهات ومباحات.
شرط مخالف در واجبات(باطل)، محرمات(باطل)،
شرط مخالف(مباحات، مستحبات ومکروهات) شرطی است که یامدت آن معین است یاموضوع آن ویا هر دو معین است ویا این که یک کدام یاهردو معین نیست.
مثلاً:شرط عدم استفاده ازمباحات به مدت 2ساعت(مدت معین)، شرط عدم استفاده از گوشت(موضوع معین)، یا شرط عدم ازدواج مجدد تا5 سال(مدت وموضوع معین).
اشکالی که دراین جا خودنمایی می کند این است که آیا باید مدت وموضوع هردو معین باشد یا فقط یکی از مدت یا موضوع معین باشد کفایت می کند.
مثال حقوقی: شرط عدم فروش، گاهی شرط عدم فروش آپارتمان معین است، گاهی شرط عدم فروش آپارتمان معین تا 5 سال است، گاهی شرط عدم فروش مطلق اموال است، یا شرط عدم فروش مطلق اموال تا5 سال.
یقیناً شرط عدم فروش آپارتمان تا5 سال درست است، اماشرط عدم فروش آپارتمان درست نیست،مخالف مقتضای ذات عقد می باشد، شرط عدم فروش مطلق اموال تا5 سال هم مخالف حریت انسان است،لذا به نظرمی رسد در شرط مخالف(مباحات، مستحبات ومکروهات)اگرمدت وموضوع معین باشد اصولاً درست است، اما اگرجز این باشد باید درصحت آن تردید قائل شد.
شرط مخالف احکام وضعی(حق یا حکم)
اگر جنبه ی حق داشته باشند اسقاط آن اشکالی ندارد، اما اگرجنبه ی حکم داشته باشند درست نیست.
حق، قابل اسقاط وقابل انتقال است، اماحکم قابل اسقاط وقابل انتقال نیست.
ماده959ق.م: هيچ كس نمي تواند به طور كلي حق تمتع و يا حق اجراء تمام يا قسمتي از حقوق مدني را از خود سلب كند.
حق تمتع: حق مالکیت، حق ازدواج،...
حق اجرای حقوق مدنی: فروش مال، استفاده ازمال، اجاره مال، اقدام به نکاح و...
عبارت به طور کلی دارای مفهوم مخالف است، اما چگونه آن را جزیی نمائیم؟این جا دو بحث مطرح است:
اول:آیادرمدت باید معین باشد، یاموضوع معین بوده یاهردو معین باشد؟!
دوم: صحبت ازحق است، آیا اسقاط حکم به نحوجزیی امکان پذیر است؟
دکترشهیدی: اسقاط حق به طور جزیی امکان پذیر است، اما اسقاط حکم به نحو جزیی باطل است.
اگرحق خرید وفروش را ازخود سلب کنیم، منظور اسقاط حکم به طور کلی است وباطل است.
اگرگفته شود حق خرید وفروش ماشین(نامعین)را از خود سلب می کنیم، اسقاط حکم به نحو جزیی است واسقاط حکم به نحو جزیی هم باطل است.
اگرگفته شود حق خرید وفروش ماشینم را از خود سلب می کنم اسقاط حق به نحوجزیی است که درست است.این ترتیب دکترشهیدی است.
حکم: اختیاری است که به کسی داده شده وبه علت ارتباط با نظم عمومی قابل اسقاط وقابل انتقال نمی باشد.
حق: سلطه ای است که به شخصی داده شده واصولاًقابل اسقاط وقابل انتقال می باشد.
شرط نامشروع درحقوق:
هرشرطی که مخالف قوانین امری، اخلاق حسنه ونظم عمومی باشد نامشروع است.
نظم عمومی: گردش مطابق قاعده.
قاعده را مذهب، سیاست های اقتصادی، فرهنگی، اجتماعی، دولت تعیین می کند.
قوانین امری: هرقانونی که مرتبط بانظم عمومی باشد(کلی است)
قرائن وامارات هستند که قوانین امری رانشان می دهند: الفاظ مثل باید ونباید...
حکم استثنایی(خلاف قاعده):
قوانین راجع به امور مالی(اصولاًتکمیلی هستند)
قوانین راجع به خانواده اصولاًامری هستند.
قوانین راجع به اهلیت واحوال شخصیه اصولاًامری هستند.
قوانین حمایتی، قانون(کار، حمایت ازخانواده، حمایت ازمصرف کننده، روابط موجرومستاجر)
قوانین مربوط به نظام قضایی کشور(صلاحیت دادگاه ها)امری هستند.
قوانین راجع به اقتصاد مملکت امری هستند.
اگرآزادی انسان مصلحت بالاتری ازنظم عمومی باشد آن قانون تکمیلی است، اما اگرنظم عمومی مصلحتی مهم تر از آزادی باشد امری است.
باتوجه به شروط باطل ذکرشده وضعیت عقد مشروط چه می شود؟
عقد مشروط درشرط نامقدور: اگر شرط نامقدور ومشروط له نسبت به آن جاهل باشد، ونامقدور بودن مستند به فعل مشروط له نباشد، حق فسخ عقد اصلی برای مشروط له باقی است م.240ق.م.
ماده240ق.م: اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود يا معلوم شود كه حين العقد ممتنع بوده است كسي كه شرط بر نفع او شده است اختيار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اينكه امتناع مستند به فعل مشروطه له باشد .
عقد مشروط درشرط بی فایده: اگرمشروط له علم به بی فایده بودن داشته باشد، حق فسخ وجود ندارد.
در صورت جهل مشروط له:
اگرمبنای حق فسخ را قاعده لاضرر بدانیم، چون ضرری متوجه مشروط له نگردیده، فقدان حق فسخ است. اگرمبنای حق فسخ تخلف ازتراضی باشد، طرفین به عنوان شرط صحیح توافق کرده اند، مشخص می شود که بی فایده و باطل است، درصورت تخلف از تراضی حق فسخ وجود دارد.
عقد مشروط درشرط نامشروع: شرط نامشروع باطل است، اما درخصوص عقد مشروط باید به علم وجهل مشروط له توجه شود، درصورت علم مشروط له به نامشروع بودن، عقد صحیح است(فقدان حق فسخ)برای وی، ودرصورت جهل مشروط له، حق فسخ برای او محفوظ و موجود است.
الف- شروط باطل ومبطل.
ب- ضمانت اجرای تخلف ازشرط.
ج- اسقاط شرط.
د- تاثیرانحلال عقد درشرط.
شرط باطل ومبطل: (شرط مخالف مقتضای عقد+شرط مجهولی که منجربه جهل یکی ازعوضین شود)
ماده233ق.م: شروط مفصله ذيل باطل و موجب بطلاق عقد است:
1- شرط خلاف مقتضاي عهد.
2- شرط مجهولي كه جهل به آن موجب جهل به عوضين شود.
شرط مخالف مقتضای ذات عقد، یعنی شرط مخالف اثر عقد.
دراین بحث یک مقتضای ذات عقد ویک مقتضای اطلاق عقد مطرح است.
دکترشهیدی عنوان سومی راهم ذکرمی کند: اثرمقتضای عقد.(اثر اثرعقد)
دکترشهیدی: شرط مخالف مقتضای ذات عقد، مخالف مقتضای اثر اثر عقد، مخالف مقتضای اطلاق عقد.
آیا مقتضای ذات عقد تنهایک اثراست یا می تواند شامل آثارمتعددی باشد؟
بعضی ازحقوقدانان نظیردکترشهیدی معتقدند مقتضای عقدتنهایک اثرعقداست.
دکترشهیدی: مقتضای عقد تنهایک اثراست، مثلاً: درنکاح= زوجیت، دربیع =تملیک عین، دراجاره =منفعت.
برخی دیگرمعتقدند: آنچه که هدف مستقیم متعاملین، هدف مستقیم عقد باشد،(اثرذاتی عقد است) اما آثار متعدد دیگری هم وجود دارد که می تواند مقتضای ذات عقد باشد، معتقدند شرط مخالف همه آثارعقد، مخالف مقتضای ذات عقد می باشد.
مثلاً: درعقد بیع شرط شود عدم انتقال، عدم تصرف، عدم اجاره، و...یعنی شرطی که مخالف همه آثارعقد باشد، جزاثر ذاتی آن!
شرطی که مخالف یکی ازارکان عقد باشد(شرط عدم قبض دروقف، شرط عدم تنظیم سندرسمی درانتقال سهم الشرکه درشرکت سهامی بامسئولیت محدود).
معیارتمیزمقتضای ذات عقدچیست؟ عرف، قانون یاقصد مشترک؟
دکترکاتوزیان: همه موارد می تواند معیارتمیزمقتضای ذات عقد باشد.
درمفهوم مضیّق فقط قانون تعیین می کند، اما درمفهوم موسع عرف، قانون وهم قصد مشترک می تواند معیار تمیزمقتضای ذات عقد باشد.
دکترشهیدی: معیارفقط قانونگذار است، هرعقدی فقط یک مقتضای ذات دارد وخود مقتضا آثارمتعدد دارد.
به عنوان مثال: مقتضای ذات نکاح زوجیت است، اما زوجیت دارای آثاری است نظیر: محرمیت، حق تمتع جنسی، حق انفاق، حق مهرو...این ها اثر اثرعقد می باشند.یادربیع، مقتضای ذات بیع تملیک عین است (مالکیت مشتری برعین) اما خود مالکیت دارای آثاری است نظیر: حق انتقال، حق تصرف مادی، حق استعمال و... به نظرمی رسد این تحلیل بیشربه واقعیت نزدیک باشد.
شرط مخالف مقتضای ذات عقد باطل ومبطل است.
دکترشهیدی: مقتضای ذات، هدف مستقیم اثرعقد است، پس شرط مخالف اثراصلی عقد باطل ومبطل است.
شرط مخالف اثر اثرعقدچگونه است؟
دکترشهیدی: اصولاًاین شروط باطل ومبطل نیستند مگر این که اثر اثرعقد بسیارمهم باشد، مثلاً: شرط فقدان محرمیت، باطل ومبطل هستند، دراین جا تعیین معیارمشکل است وباید مصداقی وموردی بحث کرد.
دکترکاتوزیان: برای مقتضای ذات عقدآثارمتعدد مفروض است.
این آثارمتعدد که شرط مخالف آنها باطل ومبطل هستند کدامند؟
دراین جا هم قاعده وجود ندارد ودرنهایت به عرف وقانون وقصد مشترک ارجاع می دهند.
فقط یک قاعده وجود دارد، که اگربرمقتضای ذات بودن عقد تردید شود، اصل برعدم مقتضای ذات است.
مثال: تردید می شود که شرط عدم انتقال مخالف مقتضای ذات عقد می باشد یاخیر؟
اصل براین است که حق انتقال جزو مقتضای ذات عقد نیست.
مقتضای اطلاق عقد: اگرعقد مطلق واقع شود بدون قید وشرط، طبق قوانین تکمیلی وطبق عرف آثاری دارد
که به آن آثارمقتضای اطلاق می گوئیم، لذا شامل چندین اثراست که منشاء این آثارعرف وقوانین تکمیلی می باشد.
شرط مخالف مقتضای اطلاق عقد دارای چه وضعیتی است؟
صحیح است، مثلاً به موجب عقد نکاح، قانون تکمیلی وجود دارد که می گوید: انتخاب مسکن با مرد است ،اجل مهرحال است، اگرانتخاب مسکن با زوجه باشد، اگرشرط عندالمطالبه یا عندالاستطاعه بودن مهر شود ،شرط مخالف مقتضای اطلاق عقد است واشکال وخللی درعقد ایجاد نمی کند.
مثلاً: به موجب عرف چرخ زاپاس اتومبیل جزومبیع محسوب می شود، اگرشرط شود که زاپاس رابه همراه ماشین نفروشند، هیچ اشکالی دربیع ایجاد نمی شود.
شرط مخالف اثر اثرعقد(مطابق نظردکترشهیدی)چه وضعیتی دارد؟باطل است، باطل ومبطل است، یاصحیح است؟
شرط مخالف اثر اثرعقد هم اصولاًصحیح است، گاه باطل وبعضاً باطل ومبطل می باشد.
اگرنامشروع باشد باطل است واگرخیلی مهم باشد باطل ومبطل است.
مثلاً: شرط عدم مهردرنکاح: در نکاح موقت باطل ومبطل است، در دائم باطل است اما مبطل نمی باشد.
شرط تمتع جنسی درنکاح: مشهور معتقدند باطل ومبطل است، غیرمشهور، عده ای باطل می دانند وعده ای صحیح، اما حقوقدانان، آن را باطل ومبطل می دانند.
شرط عدم تناسل درنکاح: (سلب حق بچه دارشدن)باطل است. شرط عدم مواقعه، مشهورصحیح می دانند.
شرط مجهولي كه جهل به آن منجربه جهل به عوضين شود.
معلوم بودن موضوع معامله اصولاً شرط صحت معامله است، علم تفصیلی باید وجود داشته باشد، زیرا غرر ایجاد می شود، در موارد خاص علم اجمالی کفایت می کند، موارد خاص را قانون و نیازها وضرورت ها مشخص می کند،درقانون عقدصلح مبتنی برتسامح وعقدضمان وجعاله و وکالت علم اجمالی کفایت می کند.
درصورتی که شرط مجهولی باشد که منجربه جهل یکی ازعوضین شود، باطل ومبطل می شود مگردر
عقودی که علم اجمالی به آن کافی است.(مثل عقدصلح مجانی)
مثال: درعقد بیع، معلوم بودن مبیع شرط صحت معامله است، 1000مترزمین به یک میلیارد فروخته شده است، شرط شود بایع به اندازه یک مغازه ازمبیع کسرکند، این شرط مجهول است ونیزمنجربه جهل مبیع هم می شود، زیرا معلوم نیست بایع مغازه را چند متردرنظر بگیرد، بدیهی است بین 20متر تا50 متراختلاف قیمت فاحش وجود دارد، مقدارآن معلوم نیست ومنجربه جهل مبیع شده، پس مبیع هم مجهول شده ،هم باطل است وهم مبطل.
اما درمورد عقد صلح، پدری زمین 1000متری را به پسرش صلح مجانی می کند، شرط می کند به مقدار یک مغازه هم از زمین را طبق پروانه شهرداری به خواهرش واگذار کند.(وقتی خود عقد صلح موضوعش می تواند اجمالاًباقی بماند، شرط مجهولی که منجربه علم اجمالی شود اشکالی ندارد)
همین شرط طبق پروانه شهرداری اگر درمورد عقد بیع باشد باطل ومبطل است، زیرا شهرداری ممکن است مغازه را بین 20تا50 متری واگذار کند ودراین صورت هنوزجهل درمقدارمساحت وجود دارد.
مثال: شخصی یک آپارتمان در4طبقه را به 4 نفرمی فروشد، بایع شرط می کند هوا ازخودش باشد ومالکین جدید نسبت به آن حقی نداشته باشند، وضعیت این شرط چگونه است؟
چنین به نظرمی رسد این شرط از دو جهت دارای اشکال(باطل) است:
الف- مجهول بودن، فروشنده تاچند طبقه تصمیم به ساخت دارد، این شرط شاید قابلیت تعیین داشته باشد، اما الان معین ومعلوم نیست.
ب- مخالف قانون تملک آپارتمان هاست که قانون امری محسوب می شود.
ضمانت اجرای تخلف ازشرط:(تخلف ازشرط صفت، نتیجه وفعل)
درصورت تخلف ازشرط صفت، برای مشروط له حق فسخ ایجاد می شود.
درخصوص شرط صفت فرض های زیرمتصوراست:
1- صفت کیفی است وجنبه فرعی دارد، برای مشروط له حق فسخ وجود دارد.
2- صفت اساسی است(خود موضوع معامله)معامله باطل است.
3-اگرصفت مقدارباشد(یا جنبه فرعی دارد، یا جنبه اساسی ویامبیع تجزیه ناپذیراست)
الف- اگرصفت مقدار جنبه فرعی داشته باشد، مورد ماده 355 ق.م.مشروط له حق فسخ دارد، مستند: (خیارتخلف ازشرط صفت)
ب- اگرصفت مقدارجنبه اساسی وتعیین کننده داشته باشد، مورد ماده384 هم حق فسخ موجود است وهم حق کسراز ثمن، مستند:(خیارتبعض صفقه)
ج- اگرمبیع تجزیه ناپذیر باشد، آپارتمان، یک قطعه فرش،(دراین جا بستگی به این دارد که اجزاءمبیع در برابرثمن قرارگرفته باشد یاخیر)
اگر اجزاءمبیع دربرابرثمن قرارگرفته باشد، هم حق فسخ وهم حق کسرازثمن برای مشروط له وجود دارد.
اگر اجزاءمبیع دربرابرثمن قرارنگرفته باشد، فقط حق فسخ برای مشروط له وجود دارد.
درصورت تخلف ازشرط نتیجه، اصولاًبرای مشروط له حق فسخ ایجاد می شود.
البته استثناء قانونی هم دراین مورد وجود دارد:
درعقد نکاح، مطالبه خسارت صورت می گیرد، حق فسخ وجود ندارد به دلیل حصری بودن موارد فسخ نکاح، اگرواژه ممتنع را در ماده240 به معنای نامقدور بودن حقوقی هم بگیریم چنانچه تحقق شرط نتیجه ممتنع باشد، مثلاًموضوع شرط مال غیرباشد، درصورت عالم بودن مشروط له حق فسخ وجود ندارد.
درصورت تخلف ازشرط فعل، دیدگاه هامتفاوت است:
بعضی قائل به حق فسخ، بعضی به فسخ یا اجبار عقیده دارند وگروهی هم معتقدند اول باید اجبارصورت بگیرد وبعد فسخ. قانونگذار راه کار سوم را پذیرفته است، اول اجبار مشروط علیه به انجام شرط، اگر انجام نداد، انجام شرط به هزینه مشروط علیه(اگرقید مباشرت نشده باشد)سوم، عدم امکان اجبار وعدم انجام شرط به هردلیلی(یاقید مباشرت وجود دارد یا اعسار مشروط علیه) دراین صورت قانونگذار حق فسخ راپیش بینی کرده است.
فرق بین قید مباشرت وشرط مباشرت دراین است که:
اگر قید مباشرت شده باشد، درصورت عدم انجام کار، حق فسخ ایجاد می شود.
اگر شرط مباشرت شده باشد، مشروط له می تواند ازشرط بگذرد وبه هزینه مشروط علیه کار را انجام دهد.
آیا دراین مورداستثناء هم وجود دارد؟ درقانون مدنی:
1- اگرازشرط فعل در عقد اجاره تخلف شود، به محض تخلف حق فسخ ایجاد می شود.
2- شرط رهن مطلق، اگررهن مطلق باشد به محض تخلف حق فسخ ایجاد می شود.
3- شرط ضامن، مشهورمعتقد به حق فسخ به صرف تخلف هستند، اما دکترکاتوزیان معتقد است اول اجبار بعد هزینه وبعد حق فسخ.
4- درنکاح هم اگراز شرط فعل تخلف شود فقدان حق فسخ ایجاد می شود.
آیا می شود توافق کرد که به صرف تخلف ازشرط فعل، حق فسخ ایجاد شود؟
مثلاً: درعقد بیع رایج است مشتری چک می دهد برای پرداخت ثمن معامله، شرط حق فسخ می شود برای
بایع درصورت عدم پرداخت چک مشتری درموعد مقرر.
ماهیت حق فسخ چیست؟ خیارشرط یا تخلف ازشرط؟
خیارتخلف ازشرط، حق فسخ نتیجه تخلف ازتوافق است.
درخیارتخلف ازشرط، اول اجبار است وبعد فسخ، درصورتی که دراین جا ازابتدا حق فسخ ایجاد می شود (توافق صورت گرفته است به صرف تخلف مشروط له حق فسخ داشته باشد)اشکال ندارد زیرا:
الف- در قراردادهای مالی اصولاً قوانین تکمیلی هستند.
ب- اگرامری بود قانونگذاراستثنا قائل نمی شد.
ضمانت اجرادرصورت تخلف ازشرط فعل منفی.
فعل منفی یاحقوقی است یامادی، مثلاً: شرط عدم انتقال به غیرتا10سال،یاشرط عدم ساخت بیش از2طبقه.
آیا به صرف یک بارتخلف حق فسخ ایجاد می شود؟یا اول اجبار ودرصورت عدم امکان اجبارحق فسخ ایجادمی شود؟
درفعل مادی شرط شده است بیش از2طبقه نسازد،(تعهد به عدم ساخت)اگرتوافق روشن باشد(به صرف تخلف حق فسخ ایجاد شود یا این که اگرتخلف استمرارداشته وامکان اجباروجود نداشته باشد حق فسخ ایجاد شود، ابهامی وجود ندارد) اما اگرتوافقی نشده باشد کدام راه کار بایداعمال شود؟
شرط سلب حق انتقال، یا شرط سلب حق ساخت، با شرط تعهد به عدم انتقال، یاتعهد به عدم ساخت، با هم متفاوت هستند.
دکترشهیدی: نظراول را می پذیرد وآن را اقوی می داند ومعتقد است به صرف یک بارتخلف حق فسخ ایجاد می شود و اجبارنمودن وفسخ درصورت عدم امکان به اجبار را مربوط به شرط فعل مثبت می داند.
اما ماده237ق.م.صراحت دارد باید اول اجبار نمود بعد فسخ، لذا نظردوم بیشترباقانون سازگارمی باشد.
ماده237ق.م: هر گاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد اثباتا" يا نفيا" كسي كه ملتزم به انجام شرط شده است بايد آن را بجا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مي تواند به حاكم رجوع نموده تقاضاي اجبار به وفاء شرط بنمايد.
اگرشرط فعل منفی حقوقی باشد، شرط عدم انتقال مال به دیگری.
ضمانت اجرا درصورت انتقال چیست؟
آیا معامله دوم صحیح است یا غیرنافذ؟
دراین جا مشروط علیه تعهد به عدم انتقال داده است، نه سلب حق انتقال پس دارای حق انتقال بوده، انتقال دوم صحیح است، اما مشروط له به استناد تخلف ازشرط حق فسخ دارد، دراین حالت مشروط له می تواند بیع بین خودش وفردی که تعهد را نقض کرده فسخ کند اما چون عین مبیع موجود نیست مثل یاقیمت آن را مطالبه نماید.
اگرشرط سلب حق انتقال به غیرشده باشد، شرط به شکل نتیجه است، حق انتقال ندارد ومعامله غیر نافذ است، مستند قانونی مواد454و455ق.م. می باشد.
ماده454ق.م: هر گاه مشتري مبيع را اجاره داده باشد و بيع فسخ شود اجاره باطل نمي شود مگر اين كه عدم تصرفات ناقله در عين و منفعت بر مشتري صريحا" يا ضمنا" شرط شده كه در اين صورت اجاره باطل است .
ماده455ق.م: اگر پس از عقد بيع مشتري تمام يا قسمتي از مبيع را متعلق حق غير قرار دهد مثل اينكه نزد كسي رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اينكه شرط خلاف شده باشد.
اگرشرط عدم انتقال عین ومنفعت شده باشد، باعدم تنفیذ باطل می شود.
اسقاط شرط(فعل، نتیجه، صفت، باطل ومبطل)
آیا می شود شرط فعل را اسقاط کرد؟دراین جا دو بحث مطرح است:
الف- اسقاط حق فسخ ناشی ازتخلف شرط(صحیح است)
ب- اسقاط خود شرط(حذف شرط ازعقد)درشرط فعل تعهد مشروط علیه به انجام شرط است، درمقابل حق الزام مشروط علیه بوسیله مشروط له، اسقاط شرط یعنی(صرف نظرکردن ازحق الزام)دراین جا حقی بوجود می آید ومشروط له می تواند ازحق خود صرف نظرکند.
اسقاط شرط نتیجه: اسقاط شرط نتیجه غیرممکن است زیرا، یا نتیجه به محض اشتراط حاصل می شود (تحقق شرط) یا به محض اشتراط حاصل نمی شود وتخلف ازشرط اتفاق می افتد، دراین جا(شرط نتیجه) آیا تعهدی برای مشروط علیه وحق الزامی برای مشروط له پدید می آید؟خیر
مثال: درضمن عقد بیع باغی، شرط تملیک آپارتمان معین مشتری به بایع می شود به مدت 5 سال، اگر آپارتمان مال مشتری باشد که شرط محقق می شود، ولی اگرآپارتمان مال غیرباشد، شرط محقق نمی شود، دراین صورت وقتی تخلف ازشرط اتفاق می افتد آیا بایع حق الزام مشتری به انجام شرط را دارد؟خیر زیرا حقی موجود نیست که آن را اسقاط کند، به همین دلیل گفته می شود اسقاط امر معدوم محال است.
وقتی مشروط له حق الزام ندارد چه چیزی را می خواهد اسقاط کند! پس اسقاط شرط نتیجه محال است.
اسقاط شرط صفت:
دراسقاط شرط صفت قانونگذارساکت است.
درشرط صفت هم وجود صفت درعین معین مطرح است(یاموجود است)تحقق شرط، (یاوجود ندارد) تخلف ازشرط، چون تعهد وحق الزام بوجود نمی آید، اسقاط آن هم پدید نمی آید.
اسقاط شرط باطل ومبطل:
عقد باطل است به تبع آن شرط هم باطل است.
انحلال عقد وتاثیرآن درشرط:
اگرعقد باطل باشد اصولاًشرط هم باطل است، مگرقصد استقلال شرط شده باشد،مثال: اگرشرط داوری شده باشد که درصورت اختلاف داور حکم کند، این مربوط به زمانی است که عقد باطل باشد.
اگرعقد اقاله یا فسخ یا منفسخ شودتکلیف شرط چیست؟
قانونگذارمی گوید: شرط به تبع عقد منحل می شود، مگرقصداستقلال شرط شده باشد.
ماده246ق.م: در صورتي كه معامله به واسطه اقاله يا فسخ بهم بخورد شرطي كه در ضمن آن شده است باطل مي شود و اگر كسي كه ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط كرده باشد مي تواند عوض او را از مشروط له بگيرد.
اگرشرط انجام شده باشد، مشروط علیه می تواند از مشروط له اجرت خود را بگیرد.
انحلال عقد درشرط صفت وفعل ونتیجه متفاوت است.
درشرط صفت، درصورت انحلال عقد، درشرط صفت(صفت تابع موصوف است)استرداد موصوف(مبیع) به
مشروط علیه برمی گردد، فلذا استرداد صفت نیزبه تبع مبیع به مشروط علیه برمی گردد، این وضعیت مربوط به زمانی می شود که صفت باقی است.
مثال: ماشینی با شرط نداشتن رنگ معامله می شود، بعداً بیع فسخ می شود ودراین مدت اتفاقی برای ماشین
نمی افتد، زمانی که ماشین برمی گردد به فروشنده با همان وضعیت سابق، یعنی نداشتن رنگ برگشت داده
می شود.(بقای صفت)
اما اگرصفت زایل شده باشد، مثال: شرط تصادفی نبودن ماشین.
چنانچه درزمان فسخ یا اقاله ماشین رنگ خورده باشد ویا تعمیر شده باشد، بدیهی است که صفت در زمان
اقاله یا انحلال وجود ندارد، پس بایدارش عیب یا نقص مطالبه شود.(زوال صفت)
انحلال عقد در شرط نتیجه:
درشرط نتیجه، نتیجه، یک عمل حقوقی است، یا ایقاع است یا عقد، یانتیجه عقد، شرط نتیجه هم به نفس اشتراط واقع می شود، اگرعمل عقد اقاله یا منحل شود، ایقاع منحل می شود، استرداد نتیجه ایقاع است.
مثال: شرط ابراء ازدین یا اعراض از مال معین شده، شرط هم تحقق یافته، عقد منحل می شود وشرط هم به تبع آن منحل می گردد، نتیجه، بازگشت دین به ذمه مشروط له و بازگشت مال به مالکیت اعراض کننده.
درضمن عقد بیع بین aوb شرط برائتaاز دین یک میلیونی بهb بشود بعد از تحقق بیع،ازa برائت می شود، درصورت فسخ عقد، دوباره دین یک میلیونی بهa برمی گردد.
اگرابراءذمه ثالث باشد، به محض اشتراط ثالث برائت پیدا می کند، چنانچه عقد مشروط فسخ یا اقاله شد، آیا دین به ذمه ثالث برمی گردد؟
اگرعقد مشروط اقاله شود، دررابطه طرفین موثراست اما نسبت به ثالث قابل استناد نیست، پس دین به ذمه ثالث برنمی گردد، اما مشروط له مکلف است بدل آن را به مشروط علیه برگرداند.
اگرعقد مشروط فسخ شود، دو دیدگاه وجود دارد:
1- دوباره ذمه ثالث مشغول می شود، زیرا از ابتدا برائت وی متزلزل بوده، همراه باحق فسخ بوده است.
2- دررابطه طرفین موثراست اما نسبت به ثالث قابل استناد نیست.
در اقاله منبع یک توافق جدید است، اما درفسخ منبع آن همان عقد مشروط است.
اگرشرط نتیجه، عقد یا نتیجه عقد باشدو عقد یا نتیجه عقد منحل شود(انحلال عمل حقوقی موضوع شرط) دراین وضعیت:
1- عین موضوع شرط باقی است، استرداد عین باید صورت بگیرد.
2- عین موضوع شرط تلف شده است، استرداد بدل، مثل یا قیمت باید صورت بگیرد.
مثال: درعقد صلح ساختمان، شرط تملیک ماشین متصالح به مصالح می شود، بعداً خود عقد صلح منحل می شود، این تملیک هم منحل می شود، در این جا ماشین موضوع تملیک است، اگرعین ماشین موجود است باید عین برگردد به متصالح، یاعین وجودنداردکه بایدمصالح مثل یا قیمت را به متصالح پرداخت نماید.
انحلال عقد در شرط فعل.
شرط فعل تعهد به انجام کار، یا تعهد خودداری از انجام کاراست.
درتعهد دوفرض مطرح است:
1- کاروعمل انجام نشده است، که نتیجه آن برائت مشروط علیه است.
2- کارانجام گرفته، نتیجه کار دوشکل پیدا می کند، یا عمل مادی است یا عمل حقوقی.
الف – اگرکارمادی باشد مشروط علیه می تواند اجرت المثل کار را مطالبه نماید.
ب- اگرکارحقوقی است وانجام نشده، نتیجه آن برائت مشروط علیه می باشد ولی اگر کار انجام شده، انحلال عمل حقوقی موضوع شرط که دراین جا هم:
1- عین باقی است، استرداد عین.
2- عین تلف شده، گرفتن بدل.
اگرتعهد به فعل منفی است، تعهد نموده از انجام کاری خودداری کند:
شرط فعل منفی مادی یا شرط فعل منفی حقوقی: رفع مانع توافقی می شود ومجاز به انجام کار می گردد. (مباح شدن انجام کار)
موفق وپیروزباشید
+ نوشته شده در هفتم فروردین ۱۳۹۲ ساعت ۸:۴۶ ب.ظ توسط محمدشریف دامن پاک
|
